Em Sessão de julgamento do dia 13 de março de 2024, por unanimidade, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) decidiu pela legalidade da inclusão da TUST e de TUSD de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. O julgamento foi em recurso repetitivo, servindo assim de orientação para os demais processos sobre o assunto. 

Trata-se do Tema Repetitivo 986, tendo sido fixada, por unanimidade, a seguinte tese repetitiva:

“A tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do artigo 13 parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da Lei Kandir, a base de cálculo do ICMS”

Tendo em vista que o entendimento majoritário do STJ foi alterado para admitir a tributação pelo ICMS das referidas tarifas, a 1ª Seção do STJ reconheceu a necessidade de efeitos da decisão tomada no Tema Repetitivo n. 986.

Adotou-se como termo inicial da modulação a data de publicação do acórdão do REsp 1.163.020/RS - 27.03.2017 -, quando, de acordo com o Relator, Ministro Herman Benjamin, a jurisprudência do STJ deixou de ser pacífica, já que a 1ª Turma passou a admitir a tributação.

Assim ficam resguardados os contribuintes que, até a referida data, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que, se encontrem ainda vigentes, para independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo.

No entanto, tais contribuintes – ressalvados pela modulação – ficarão sujeitos à tributação pelo ICMS a partir da data de publicação do acórdão do Tema n. 986/STJ, o que ainda não ocorreu.

Com relação aos contribuintes que possuam decisões favoráveis transitadas em julgado, eventual modificação, na visão do Relator, está sujeita a análise individual – caso a caso -, quando possível, mediante a utilização da via processual adequada.

Importante mencionar que esse tema pode ter novo capítulo, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal (“STF”) irá julgar na ADI 7195 a constitucionalidade da LC 194/2022, que exclui essas tarifas da cobrança de ICMS.