Em razão da morosidade do Judiciário, ganham destaque métodos alternativos de solução de litígios. Antigas cláusulas padrão de eleição de foro, raramente discutidas, deram lugar às cláusulas arbitrais, tendo em vista a clara percepção de que a demora na solução dos litígios impõe muito mais do que meras consequências financeiras.
A delonga na solução de controvérsias desvia a empresa e seus gestores do foco nos negócios, quando não afeta a imagem e a reputação das partes. No entanto, a utilização de qualquer método alternativo deve ser feita com cautela.
Na redação dos contratos, as cláusulas arbitrais já há algum tempo ganharam a atenção das partes e assim também deve acontecer com as chamadas cláusulas escalonadas, que estabelecem mediações, prévias à arbitragem da controvérsia. As disputas acirram os ânimos e implicam inequívoco desgaste do relacionamento contratual. Por que não tentar evitá-las, por meio da adoção de mecanismos que, antes do confronto, busquem a composição técnica e amigável?
A utilização de cláusulas escalonadas é uma excelente opção, desde que as partes dediquem-se à discussão cuidadosa dos termos do escalonamento da media- ção, ajustando, clara e adequadamente, seus mecanismos, o início e o término da fase de tentativa de composição, bem como o método a ser utilizado. Caso não seja despendida a devida aten- ção à sua redação, as cláusulas escalonadas correm sério risco de serem patológicas. Por vezes, as partes não têm experiência na redação dessas cláusulas ou, ainda que tenham, não prestam a atenção necessária à sua formulação. É preciso que tais cláusulas sejam tailor made, ou seja, redigidas de forma direcionada à modalidade da transação, sob pena de inaplicabilidade ou ineficácia. Disposições benéficas a determinado relacionamento contratual, podem ser, além de inaplicáveis, prejudiciais a outro.
Alguns contratos comportam mediações institucionais, outros, a criação dos chamados dispute boards e, ainda outros, apenas a definição de período suficiente para que altos escalões das empresas envolvidas tenham a oportunidade de discutir o assunto antes do início de eventual arbitragem. Há contratos que comportam todas as possibilidades anteriores. Qualquer que seja o caso, ganha relevo a clareza e objetividade do texto contratual a esse respeito. Isso, porque a principal discussão enfrentada pelas partes a respeito das cláusulas escalonadas refere-se à natureza desse ajuste.
Quando a cláusula escalonada for contextualizada como mera faculdade à disposição das partes, seu desatendimento não prejudica ou não significa óbice ao início da disputa propriamente dita. A questão é que, para que assim seja interpretada, sua linguagem deve ser leve e aberta. Entretanto, quando a cláusula escalonada, por sua linguagem, expresse caráter obrigatório, seu desatendimento poderá, a depender da interpretação dos julgadores, impedir o início ou o prosseguimento da disputa ou ensejar a aplica- ção de penalidades contratuais. Sob uma perspectiva mais rígida, o atendimento à cláusula escalonada obrigatória é condição procedimental imprescindível para a concreta instala- ção e solução do litígio.
Nessa hipótese, se uma das partes se furtar ao compromisso de tentativa de composição amigável ou a qualquer de suas etapas, poderá a outra reclamar a extinção da arbitragem ou, pelo menos, que ela seja suspensa até a conclusão das etapas prévias de mediação. Sob uma perspectiva mais branda, o atendimento à cláusula escalonada seria obrigação contratual como qualquer outra e, uma vez desatendida, sujeitaria a parte faltosa aos remédios contratuais e legais, à disposição da parte inocente. Nesse contexto, o descumprimento contratual não impediria o início e o prosseguimento do litígio.
Não raras vezes, surgem dúvidas a respeito da extensão e forma de cumprimento das cláusulas escalonadas, razão pela qual a cuidadosa redação desse tipo de cláusula é elemento decisivo para a sua exequibilidade e eficácia. As cláusulas escalonadas só atingem seu objetivo (associado à economia de tempo e dinheiro) se redigidas de forma adequada. Caso contrário, as partes arriscam a torná-las controvertidas antes mesmo do início do procedimento de solução das controvérsias de fundo.
