O artigo 74 da Medida Provisória 2158-35, alterando a legislação anterior, estabeleceu que os lucros de empresas no exterior, controladas ou coligadas, serão considerados disponibilizados às empresas brasileiras na data do balanço em que tiverem sido apurados. Ainda, em relação aos lucros auferidos até 31/12/01, a MP determinou que tais lucros sejam considerados disponibilizados em 31/12/02.

Essa sistemática vem sendo questionada pelos contribuintes, com base no conceito de renda, na medida em que institui o Imposto de Renda sobre valores que não configuram acréscimo patrimonial e tampouco representam disponibilidade econômica ou jurídica de renda. Em relação aos lucros apurados até 31/12/01, alega-se violação aos princípios da irretroatividade e da anterioridade de leis.

Os fundamentos para a não-incidência do IR aplicar-se-iam, também, à Contribuição Social sobre Lucro - CSL, pois o conceito de lucro está atrelado ao de renda. O STF iniciou o julgamento da ADIN 2588, que trata da alegação de inconstitucionalidade do artigo 74 da MP 2158-35. Somente a ministra Ellen Gracie proferiu voto, acatando o fundamento de violação ao conceito de renda em relação à apuração de lucro no balanço de empresa coligada no exterior.

Quanto às empresas controladas, entendeu a Ministra que a apuração de lucro no balanço caracteriza fato gerador do IR, na medida em que representa para a empresa no País disponibilidade jurídica de renda. Esse voto está gerando polêmica, haja vista que a apuração de lucro por si só não representaria essa disponibilidade. Para tanto, haveria a necessidade de deliberação pela sociedade geradora de lucros em assembléia a ser realizada. Não há previsão para o julgamento final dessa ação, motivo esse que tem levado os contribuintes ao Poder Judiciário.