Após quase três anos de discussão, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a ilegalidade das Instruções Normativas 247/02 e 404/04 e adotou corrente intermediária, segundo a qual os critérios de essencialidade e relevância devem ser analisados para fins de dedução da base de cálculo do PIS e da Cofins.


Por ter sido firmado sob o rito dos repetitivos, o entendimento deverá orientar todos os tribunais e órgãos administrativos.


Recorrente no âmbito judicial e administrativo fiscal, o tema gira em torno do conceito de insumo aplicável para fins de creditamento de PIS e Cofins. Durante o julgamento, foram apresentados os seguintes conceitos:

i) o restritivo, que se aproxima do previsto para o IPI, com critérios mais rigorosos para que as despesas incorridas possam gerar o direito ao crédito;
ii) o intermediário, no qual se busca uma relação existente entre o bem ou serviço utilizado como insumo e a atividade realizada pelo contribuinte; e
iii) o amplo, que autoriza a dedução da totalidade de custos e despesas operacionais utilizados na legislação do IRPJ.


A ministra Regina Costa, que proferiu o voto seguido pela maioria dos ministros, entendeu que as instruções mencionadas, ao restringirem o alcance do conceito de gastos que poderiam gerar créditos de PIS e de Cofins, ofenderam a sistemática da não cumulatividade prevista na Constituição e nas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, além de violar o princípio da capacidade contributiva.


Nesse sentido, a ministra definiu que, para fins de creditamento do PIS e da Cofins, devem ser observados os critérios de essencialidade e relevância do bem ou serviço da atividade empresarial da empresa, independentemente de eles serem ou não consumidos ao longo do processo produtivo, isto é, o conceito intermediário.


Restaram vencidos os ministros Og Fernandes, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina, os quais entenderam pela legalidade das instruções normativas mencionadas, que fixaram para fins de creditamento um conceito restritivo muito próximo do usado para apurar créditos de IPI (restritivo), uma vez que ele faz referência somente a matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem e outros bens que sofram alteração.


O relator, ministro Napoleão Nunes, destacou seu entendimento pessoal de que a adequada compreensão de insumo abarca todas as despesas diretas e indiretas do contribuinte (amplo). Assim sendo, segundo ele, o conceito abrange as despesas que se referem à totalidade dos insumos e não é possível separar o que é essencial daquilo que não é. No entanto, o relator aderiu ao posicionamento da ministra Regina Costa.


No caso concreto, a 1ª Seção, por maioria, deu parcial provimento ao recurso do contribuinte (empresa de alimentos) para determinar a devolução dos autos ao tribunal de origem para que proceda à análise dos itens que se enquadrem no conceito de insumo fixado pela Corte, em cotejo com o objeto social da empresa e as provas acostadas no mandado de segurança.


Conclui-se que a definição do que é insumo será realizada caso a caso, devendo a operação da empresa ser analisada à luz dos critérios definidos pelo STJ.


A posição adotada pelo tribunal aproxima-se do entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) no sentido de que o conceito de insumo para fins de créditos de PIS e Cofins difere daquele definido na legislação do IPI e do conceito de dedutibilidade de despesas para o IRPJ, tratando-se de um conceito próprio e intermediário que deve ser analisado de forma individualizada no caso concreto.