O município de São Paulo, por meio do Decreto nº 58.045/17, revogou o Artigo 47 do Decreto nº 53.151/12, que tratava da forma de cálculo do ISS das agências de publicidade. Tal dispositivo prescrevia que o ISS incidiria sobre: (I) comissões e bonificações; (II) honorários de criação redação e veiculação; e (III) o preço da produção em geral.

O parágrafo único desse Artigo 47 prescrevia ainda que, na hipótese de o serviço ser executado por terceiros, o preço, de produção geral seria a diferença entre o valor da fatura da agência ao cliente e o valor da fatura emitida pelo executor do serviço à agência, ou seja, justamente o valor do recebimento que cabe à agência, tendo em vista que desenvolve um serviço típico de intermediação.

Com a revogação dessa regra específica, a incidência do ISS sobre os serviços prestados pelas agências de publicidade passa a ser regida pela regra geral do Artigo 17 do Decreto 53.151/12 que estabelece que a base de cálculo do ISS é "o preço do serviço como tal considerada a receita bruta a ele corresponte, sem nenhuma dedução".

"HÁ BONS FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA SUSTENTAR A ILEGALIDADE DO ATO DE COBRANÇA"

Considerando que as agências de publicidade exercem uma típica atividade de intermediação entre os anunciantes e as produtoras e entre os anunciantes e os veículos de mídia (conforme regulamentação dada pela Lei nº 4.680/1965), elas atuam como agentes arrecadadores dos valores devidos pelos anunciantes às produtoras e aos veículos de mídia, repassando tais valores em razão da produção de uma propaganda ou em razão da veiculação material publicitário.

Em razão dessa atuação específica e, justamente por gerenciar valores de terceiros (dos anunciantes em favor dos produtores e veículos de mídia), o setor de publicidade e propaganda teme que a revogação do Artigo 47 do Decreto n° 53.151/12 seja utilizada pelo Fisco municipal como gatilho para a exigência do ISS sobre o total dos valores que são faturados, inclusive, sobre os valores que não pertencem às agências mas que são arrecadados em favor de terceiros pelo desenvolvimento de uma atividade de intermediação.

A cobrança do ISS sobre o total arrecadado pelas agências de publicidade nos parece ilegal. Isso porque independentemente da existência ou não das regras do referido Artigo 47, somos do entendimento de que o ISS só pode incidir sobre o valor efetivo do serviço prestado pelas agências de publicidade e propaganda, entre eles as comissões, bonificações, honorários de criação e inclusive dos eventuais valores recebidos para realização da intermediação de negócios.

A presença do referido Artigo 47, em nosso entendimento, tinha o condão apenas de norma didática que tornava explícita a proibição de incidência do ISS sobre todos os valores que são recebidos pelas agências de publicidade e propaganda, permitindo, apenas, a tributação sobre aqueles valores que decorrem, de fato, da prestação de serviço de agenciamento e criação de publicidade e propaganda.

Esclareça-se que exigir ISS sobre os valores de terceiros (das produtoras e dos veículos de comunicação) implica, principalmente, na violação: a) ao princípio da capacidade contributiva por tributar receita que não pertence às agências; e b) ao princípio da legalidade porque tributa fato gerador que não foi praticado pelas agências, mas pelas produtoras e pelos veículos de mídia.

Por isso, considerando que o ISS só pode incidir sobre o valor que refletir financeira e exclusivamente a prestação de serviço pura e simples das agências de publicidade e propaganda, entendemos que mesmo após a revogação do Artigo 47, do Decreto n° 53.151/12, a base de cálculo do ISS desses contribuintes deve ser mensurada pela soma, por exemplo, das comissões, bonificações, honorários de criação e valor cobrado em razão da intermediação dos serviços de produção e veiculação de propaganda (diferença entre o valor da fatura da agência ao anunciante e o valor da fatura emitida pelo executor do serviço à agência).

E, em caso de exigência do ISS sobre a totalidade dos valores recebidos pelas agências de publicidade e propaganda, entendemos que há bons fundamentos jurídicos para sustentar a ilegalidade do ato de cobrança por parte do município de São Paulo.


Marco Behrndt é sócio da área tributária do Machado Meyer Advogados
Rodrigo Marinho é advogado sênior da área tributária do Machado Meyer Advogados


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