Em julgamento de recurso no último dia 4 de outubro, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) decidiu sobre a validade de garantia fiduciária constituída em benefício de instituição financeira estrangeira sem autorização para funcionar no Brasil.


A decisão recorrida havia rejeitado impugnação de crédito apresentada por instituições financeiras estrangeiras no âmbito de uma recuperação judicial, buscando o reconhecimento da extraconcursalidade de seu crédito em razão da existência de garantias fiduciárias. De acordo com a decisão de primeiro grau, apenas as instituições financeiras nacionais ou as estrangeiras com autorização para funcionar no Brasil poderiam ser beneficiárias de garantias fiduciárias, com base nos seguintes fundamentos: (i) ao se referir à alienação fiduciária prestada no âmbito do mercado financeiro e no mercado de capitais, o artigo 66-B da Lei nº 4.728/65 deve ser interpretado em consonância com a lei que regula o Sistema Financeiro Nacional; (ii) o mercado financeiro é composto por instituições financeiras nacionais, autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, e por instituições financeiras estrangeiras, desde que autorizadas a funcionar no Brasil por decreto do Poder Executivo Federal (artigos 17, 18 e 39 da Lei n 4.595/64); e (iii) a garantia de natureza fiduciária instituída pela Lei nº 4.728/65 tem por objetivo reforçar a segurança do recebimento do crédito concedido no mercado financeiro nacional e, portanto, é exclusiva de instituições financeiras nacionais ou estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil.


Outra, porém, foi a conclusão da 1ª Câmara de Direito Empresarial do TJSP, que reconheceu a validade da garantia fiduciária outorgada às instituições financeiras estrangeiras, sem, contudo, fundamentar sua decisão na necessidade ou não de tais instituições terem autorização para funcionar no Brasil para se beneficiarem das garantias.


Na verdade, a decisão de segundo grau entendeu que “a superveniência do Código Civil autorizou a utilização da alienação fiduciária prevista na Lei nº 4.728/65, até então restrita às instituições financeiras, aos demais contratantes que houvessem por oportuno instituir a mencionada garantia sob a égide da Lei nº 10.406/02, como no caso, em hipóteses restritas aos bens móveis infungíveis”.


Ou seja, para a 1ª Câmara de Direito Empresarial do TJSP, deveriam ser aplicadas ao caso as regras do Código Civil que regulam a alienação fiduciária, as quais seriam suficientes para que fosse declarada a validade da garantia detida pelas instituições financeiras estrangeiras.


Nesse sentido, o acórdão esclareceu que o minério de ferro alienado fiduciariamente para as credoras instituições financeiras estrangeiras (i) havia sido devidamente individualizado – o que caracterizaria a sua infungibilidade (viabilizando a aplicação do Código Civil, que rege a alienação fiduciária de bens móveis infungíveis) – e (ii) era suficiente para garantir a totalidade da dívida, o que bastaria para se reconhecer, com base no Código Civil, a validade da alienação fiduciária do minério de ferro e, consequentemente, a extraconcursalidade do crédito detido pelas credoras.


Portanto, a decisão reconheceu a validade da alienação fiduciária em favor de instituições financeiras estrangeiras sem autorização para funcionar no Brasil com base no Código Civil, inclusive em razão do reconhecimento da infungibilidade do minério de ferro sobre o qual se constituiu a garantia fiduciária. A questão relativa a eventuais limitações à constituição de garantias fiduciárias regidas pela Lei nº 4.728/65 em benefício de instituições financeiras estrangeiras acabou por não ser detidamente analisada. O desembargador revisor ressalvou, inclusive, “que decidiria exclusivamente com base no Código Civil e que daria por prejudicada a questão referente à possibilidade de instituições financeiras estrangeiras emprestarem no Brasil e constituírem alienação fiduciária em garantia com base na LMC [Lei do Mercado de Capitais], reservando-se para aprofundar o exame do tema em momento oportuno”.