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Sancionada em 5 de junho, a Lei nº 13.448/2017 – fruto da conversão da MP nº 752/2016 – prevê a prorrogação de contratos de concessão ferroviária e rodoviária em duas modalidades – contratual e antecipada – e confere a elas tratamento distinto.

A prorrogação contratual é a realizada em razão do término do prazo original do contrato e depende de previsão expressa no edital ou no contrato originais. Como requisito, a administração deve demonstrar a vantagem da prorrogação em relação a uma nova licitação.

A lei disciplinou, ainda, a prorrogação antecipada de contratos de concessão. Nesse caso, há novidades relevantes. Primeiramente, a prorrogação antecipada foi condicionada à realização, pela concessionária, de novos investimentos não previstos e não amortizáveis no prazo do contrato original. Os termos da prorrogação devem ser formalizados por aditivo contratual, contendo plano de investimentos e cronograma de execução previamente acordados. O aditivo pode prever, ainda, mecanismos que desestimulem a inexecução ou o atraso dos investimentos, como desconto anual de reequilíbrio econômico-financeiro e pagamento adicional de outorga. Em síntese, a prorrogação estará condicionada à realização de novos investimentos com mecanismos agressivos em caso de descumprimento. Além disso, alguns outros requisitos são exigidos para cada setor, conforme sintetizado abaixo. 

As exigências para ferrovias eram mais severas no texto original da MP e foram, em parte, flexibilizadas pela lei. Ainda assim, algumas concessionárias poderão enfrentar dificuldades para solicitar a prorrogação.

A lei se aplica somente aos setores rodoviário, aeroportuário e ferroviário, sendo a prorrogação voltada para rodovias e ferrovias. A exclusão de outros segmentos não foi acidental. O governo optou por abordar separadamente setores com realidades e momentos de consolidação distintos. O setor portuário, por exemplo, já dispunha de uma série de normativos com aplicação ampla quanto às prorrogações contratuais e prorrogações antecipadas, de modo que a sua inclusão poderia trazer mais dúvidas do que soluções. Situação semelhante vive o setor elétrico, que também enfrentou a questão com maior intensidade a partir de 2013, diante da necessidade de renovar os contratos de distribuidoras, transmissoras e geradoras.

Para fundamentar a prorrogação, a entidade competente deverá apresentar estudo técnico, econômico e ambiental que demonstre a vantagem da prorrogação em relação a uma nova licitação, a fim de fundamentar sua decisão. Tal previsão está em consonância com as decisões recentes do Tribunal de Contas da União (TCU), que questionam a falta de critério e a assimetria de informação na análise de prorrogação e reequilíbrio de contratos. Em mesmo sentido, a lei obriga a submissão das condições da prorrogação à consulta pública e ao TCU.

As emendas inseridas no texto original da MP trouxeram algumas novidades relevantes sobre o que poderá ser negociado no aditivo de prorrogação. Conforme a lei, a prorrogação antecipada poderá implicar a repactuação dos termos contratuais como um todo, a fim de solucionar questões operacionais e logísticas, inclusive por meio de prorrogações e relicitações parciais dos empreendimentos originalmente contratados.

Especificamente para ferrovias, a lei prevê a extinção dos contratos de arrendamento e a possibilidade de reconfigurar as malhas e adotar medidas específicas por trecho, incluindo, até mesmo, incorporação de novos trechos, desativação de bens, utilização de trechos desincorporados para transporte de curta distância por terceiros e o desmembramento de parte da faixa de domínio para movimentação de passageiros por entes federados. Esses dispositivos poderão ajudar a destravar discussões de longa data sobre a devolução de trechos e bens sem viabilidade de exploração econômica pelas concessionárias.

Observa-se também uma tendência de ampliação no rigor dos critérios para prorrogação – o que demonstra claramente a sua vantagem em comparação a uma nova licitação – e de aumento do controle e da transparência dos processos por parte do poder público.

A redação aprovada pelo Congresso Nacional previa, ainda, que as concessionárias poderiam contrair financiamentos e outras formas de dívida e dar em garantia direitos emergentes do contrato e ações do controle de seu capital social e valores mobiliários, sem necessidade de anuência prévia do poder concedente. As operações estariam sujeitas à mera comunicação. Tratava-se de mais uma flexibilização, com o objetivo claro de ampliar operações de investimento e injeção de recursos em infraestrutura. No entanto, esse dispositivo foi vetado pelo presidente, sob o argumento de que a livre criação de garantias poderia tornar as parcerias mais frágeis e pôr em risco a prestação dos serviços.

A Lei nº. 13.448/17 traz maior clareza regulatória e segurança jurídica tanto para os gestores públicos e órgãos de controle quanto para os agentes privados. No entanto, a real extensão da mudança só será conhecida quando a lei for aplicada aos setores por ela regulados.

Para mais informações sobre a Lei nº 13.448/2017, veja também: Benefícios da Lei nº 13.448/2017 para o setor de infraestrutura e Lei nº 13.448/2017: procedimento de relicitação de concessões de serviço público