A Lei 13.448 (conversão da Medida Provisória nº 752 ou “MP das Concessões”) disciplina a relicitação de empreendimentos explorados por meio de concessão nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário.

 

O que é a relicitação?

A lei define por relicitação o procedimento que compreende a extinção amigável dos contratos de parceria e a celebração de novo ajuste negocial para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos contratados, mediante licitação promovida para esse fim.

A medida se destina às concessionárias de rodovias e aeroportos que estão enfrentando dificuldades em cumprir contratos, seja por causa da escassez e da restrição de crédito, de impactos da Operação Lava Jato ou da alteração radical do cenário econômico do país.

A lei prevê que poderá ser determinada a realização de nova licitação de contratos em vigor que: (i) não estejam sendo cumpridos pelos contratados; ou (ii) cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas.

 

Qual a novidade?

A rigor, no regramento da Lei de Concessões, o regime aplicável para extinção dos contratos seria o de caducidade, com base no descumprimento do contratado. A extinção por caducidade envolve processo administrativo complexo e culmina, muitas vezes, em discussões judiciais, com a manutenção da atividade pelo contratado por longos períodos via liminar.

No novo modelo, o atual contratado deve concordar com a extinção amigável. No entanto, é possível que ele ainda não conheça as condições de indenização, definidas apenas posteriormente. Trata-se de um ponto importante, já que a concessionária não poderá desfazer o acordo posteriormente, em caso de disputa sobre o valor indenizatório.

Por outro lado, as partes poderão submeter o cálculo da indenização a um processo de arbitragem, conduzido em paralelo aos procedimentos para a nova licitação. A lei busca claramente dar maior celeridade ao processo, já que a discussão de indenização, fixada frequentemente no Judiciário, é uma das principais razões de travamento dos processos de extinção. Em síntese, a lei busca estabelecer formas mais modernas de resolução de conflito (rescisão amigável e arbitragem), sobretudo em relação a direitos patrimoniais. 

Em qualquer cenário, a indenização devida deverá ser paga à concessionária antes que a vencedora do processo de relicitação assuma o empreendimento.

 

Qual é o procedimento para relicitar?

É possível falar em três principais fases. Primeiramente, o contrato deve ser incluído no Programa de Parcerias de Investimento (PPI), por solicitação do ministério competente e com a aprovação presidencial. Em uma segunda fase, têm início as negociações entre a concessionária e o órgão competente, responsável pelo contrato, incluindo a apresentação de uma série de justificativas e informações técnicas, bem como a declaração formal da intenção de aderir ao processo de relicitação de maneira irrevogável e irretratável.

Após qualificado para relicitação, o contrato não poderá ser submetido aos regimes de recuperação judicial e extrajudicial. Trata-se de uma previsão direcionada de forma clara a blindar os ativos administrados por empresas objeto da Lava Jato, que enfrentam dificuldades financeiras. Além disso, ficam suspensas as medidas destinadas a instaurar ou a dar seguimento a processos de caducidade eventualmente em curso contra o contratado.

Uma vez acordados os termos da rescisão amigável, a lei prevê que deve ocorrer celebração de aditivo contratual com o atual prestador do serviço, determinando: (i) aderência aos termos da transição e à extinção amigável; (ii) suspensão das obrigações originais e novas condições para prestação do serviço até a extinção; (iii) compromisso arbitral em relação ao arbitramento de eventuais indenizações devidas, que poderão, inclusive, ser pagas pelo novo contratado, caso assim determinado, e outras obrigações contratuais de direito disponível; e (iv) eventual pagamento direto de eventuais indenizações aos financiadores.

Além disso, cabe ao órgão competente elaborar estudos técnicos de viabilidade econômico-financeira e operacional da futura concessão e submetê-los à consulta pública. Encerrada a consulta, os estudos e documentos da relicitação devem ser encaminhados para avaliação do Tribunal de Contas da União (TCU). Apenas então pode ser formalmente aberto o processo de nova licitação do empreendimento. Em caso de atraso na relicitação, o órgão competente poderá determinar a manutenção do contrato atual por até 24 meses para garantir a continuidade do serviço.

Outra previsão relevante é a vedação de participação de algumas entidades na relicitação do empreendimento ou no futuro capital da licitante vencedora. A restrição abrange tanto o atual contratado (Sociedade de Propósito Específico – SPE) quanto os acionistas que detenham 20% ou mais de seu capital em qualquer momento anterior à instauração do processo de relicitação. Mesmo os acionistas que não tenham dado causa ao descumprimento e tenham condições financeiras de tocar a concessão estarão impedidos de participar da nova concessionária.

Alguns pleitos ficaram de fora da lei. Embora tenham sido apresentadas emendas nesse sentido, não foram incluídas na redação aprovada regras para renegociação de concessões vigentes com vistas a sua manutenção. Respeitados os limites de alteração dos contratos administrativos, essa poderia ser uma alternativa. Nada impede, contudo, que esse tipo de negociação seja realizado com base na regulamentação em vigor.

Para mais informações sobre a Lei nº 13.448/2017, veja também: Benefícios da Lei nº 13.448/2017 para o setor de infraestrutura e Conversão da MP 752 confirma possibilidade de prorrogação antecipada de concessões ferroviárias e rodoviárias