A discussão sobre o reconhecimento da validade, no Brasil, da hipoteca marítima constituída no exterior, que se desenrolava havia alguns meses no caso envolvendo a OSX 3 Leasing B.V, teve finalmente um desfecho positivo para os credores hipotecários, representados pela Nordic Trustee ASA, graças à decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 17 de novembro de 2017 e publicada em 1º de fevereiro de 2018.


Ao contrário do entendimento das instâncias inferiores, o STJ reconheceu a validade, no Brasil, da hipoteca constituída sobre a plataforma OSX 3 na Libéria e atribuiu preferência ao crédito hipotecário sobre o crédito quirografário do Banco BTG Pactual S.A., posteriormente cedido para a OSX3 Cayman Limited e cuja satisfação estava sendo buscada por meio de execução judicial ajuizada no Brasil.


O colegiado seguiu o voto do ministro Luis Felipe Salomão, relator do processo no STJ, que determinou a aplicabilidade da Convenção de Bruxelas (1926) e do Código de Bustamante (1929), independentemente de o país de registro da plataforma (e da hipoteca) ser signatário desses tratados internacionais. A decisão também se manifestou sobre a natureza jurídica das plataformas à luz do direito brasileiro (se bens móveis ou não), apesar de ter deixado de apreciar outros importantes pontos controvertidos suscitados ao longo do processo.

 

Histórico dos fatos


A disputa judicial começou por causa da ação de execução de título executivo extrajudicial movida pelo BTG, credor sem garantia, em face da OSX, proprietária estrangeira da embarcação FPSO OSX 3 (FPSO), que é objeto de hipoteca constituída na Libéria, local de registro e bandeira da FPSO. A fim de assegurar a satisfação do crédito quirografário no processo, foi determinada a penhora da FPSO.


Em decorrência da decisão que determinou a penhora, a Nordic informou ao juízo competente que a embarcação já era objeto de hipoteca devidamente constituída na Libéria, em garantia pela emissão de títulos de dívida da OSX 3 no mercado de capitais da Noruega no valor de US$ 500 milhões. Como representante dos credores desses títulos, a Nordic pleiteou a preferência nas receitas de eventual arrematação do bem.


O juízo de primeira instância não acolheu o pleito de reconhecimento da validade da hipoteca estrangeira e determinou o prosseguimento da execução. Isso levou a credora hipotecária a interpor recurso perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, o que originou um amplo debate envolvendo aspectos de direito internacional público e privado.


O caso terminou no STJ com o parcial provimento ao recurso especial, tendo sido reconhecida a eficácia, em âmbito nacional, da hipoteca registrada no local de registro da embarcação. 

 

Fundamentos da controvérsia


A credora hipotecária, ao se manifestar na execução em curso em busca da preferência de seu crédito sobre a receita de eventual venda judicial da FPSO, argumentou que (i) a hipoteca liberiana cumpriu todos os requisitos legais para sua efetiva constituição; e, (ii) diante da impossibilidade do registro dessa hipoteca no Tribunal Marítimo Brasileiro (que só registra propriedade e ônus atinentes a embarcações de bandeira brasileira), registrou-a no cartório de títulos e documentos do Rio de Janeiro como medida de cautela, no intuito de lhe conferir publicidade, ainda que desnecessário para a validade ou eficácia da garantia. Tais argumentos se desdobraram numa ampla discussão sobre registro de propriedade e ônus reais em embarcações estrangerias. Os principais pontos da discussão são resumidos a seguir.

 

Registro da hipoteca no país de registro da embarcação


Contra a decisão de primeira instância sobre a necessidade de registrar a hipoteca marítima no Brasil para obter o reconhecimento da sua validade, a credora hipotecária argumentou que essa determinação é impraticável, tendo em vista que, por não ter nacionalidade brasileira, a embarcação não pode ser registrada no Brasil.


A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (1982) – conhecida como a “constituição dos mares”, não só pela abrangência de tratamento dos temas de direito do mar, mas também por sua ampla aceitação internacional – instituiu o regime segundo o qual os Estados devem impor os requisitos necessários para atribuir nacionalidade a embarcações e manter registro, em órgão competente, de todas as embarcações autorizadas a arvorar sua bandeira. No Brasil, onde a convenção foi ratificada em 1987 e entrou em vigor em 1995, quem exerce essa função registral é o Tribunal Marítimo.


Os requisitos para a válida constituição de hipoteca marítima, dessa forma, costumam ser regidos pelo país de registro da embarcação. Além disso, o Brasil é parte da Convenção de Bruxelas e do Código de Bustamante, que determinam a extraterritorialidade dos gravames instituídos sobre a propriedade marítima, desde que devidamente formalizados no registro de origem. Por esse motivo, a hipoteca validamente constituída na Libéria deveria ser reconhecida no Brasil.


No entendimento do TJSP, de fato, o ordenamento jurídico brasileiro, ao incorporar a Convenção de Bruxelas e o Código de Bustamante, reconhece a validade da hipoteca naval constituída em jurisdição estrangeira, desde que o outro país também seja signatário desses tratados. Assim, uma vez que a Libéria não é signatária, o acórdão desconsiderou a hipoteca naval liberiana.


Já em sede de recurso especial, o ministro relator se manifestou contrariamente a tal entendimento, considerando a validade da hipoteca à luz das disposições do artigo 278 do Código de Bustamante, segundo o qual “a hipoteca marítima e os privilégios e garantias de caráter real, constituídos de acordo com a lei do pavilhão, tem efeitos extraterritoriais até nos países cuja legislação não reconheça ou não regule essa hipoteca ou esses privilégios”, bem como do artigo 1º da Convenção de Bruxelas, que reconhece que a hipoteca “sobre navios regularmente estabelecidos segundo as leis do Estado contratante a cuja jurisdição o navio pertencer, e inscritos em um registro público, tanto pertencente à jurisdição do porto de registro, como de um ofício central, serão considerados válidos e acatados em todos os outros países contratantes”.


Segundo o ministro, o artigo 248 do Código de Bustamante é claro ao estabelecer os efeitos extraterritoriais da hipoteca marítima estrangeira constituída e registrada de acordo com a lei do pavilhão (lei do local onde a embarcação tem sua propriedade registrada). Dessa forma, o reconhecimento da validade da hipoteca independeria de o país de registro ser ou não signatário.

 

Natureza jurídica da FPSO


Entre os fundamentos mais controvertidos da decisão do TJSP está o fato de a corte não ter reconhecido a natureza de bem móvel à FPSO, para fins de aplicação do §1º do art. 8º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, que determina aplicável a lei do domicílio do proprietário aos bens móveis por este trazidos. No caso em questão, a OSX 3, proprietária da FPSO, é sediada na Holanda, o que reclamaria a aplicação de lei holandesa (a qual reconhece a validade da hipoteca liberiana).


No polêmico entendimento do TJSP, a despeito de o direito brasileiro reconhecer a natureza de bem móvel das embarcações (arts. 478 do Código Comercial e 82 do Código Civil), o fato de a FPSO ser objeto de um contrato de afretamento de 20 anos, destinado a mantê-la ancorada no mesmo local por longo período, seria bastante para afastar a aplicabilidade do §1º do art. 8º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro. Como consequência, para resolver o conflito de leis, foi afastada a aplicação das regras atinentes aos bens móveis previstas no §1º do art. 8º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro e aplicada a lei de situação do bem.


A decisão do STJ, por sua vez, reconheceu expressamente ser a FPSO uma embarcação e, como tal, um bem móvel, independentemente de estar destinada a ficar ancorada por longo período no mesmo lugar. No entanto, apesar de ter enfrentado expressamente a questão, o STJ não chegou a apreciar a aplicabilidade desse dispositivo legal ao caso, tendo focado sua decisão na análise dos efeitos dos tratados internacionais em relação ao Brasil.

 

Existência de costume internacional em favor do reconhecimento de extraterritorialidade de hipotecas marítimas


A credora hipotecária havia argumentado, ainda, em seu favor, que existiria um costume internacional, suficiente para criar uma norma internacional (nos termos do artigo 38 (b) do Estatuto da Corte Internacional de Justiça) e que ele deveria ser respeitada pelo Brasil. A esse respeito, o TJSP havia entendido que as evidências produzidas pela credora hipotecária, que juntou pareceres jurídicos produzidos em relação a diversas jurisdições onde a hipoteca marítima constituída no exterior seria reconhecida, não se revelaram suficientes para demonstrar a existência de um costume internacional criador de uma norma de direito internacional.


No acórdão do STJ, essa questão não foi novamente enfrentada, apesar de reconhecido o costume de se utilizar estruturas similares de financiamento por meio de hipotecas sobre embarcações.

 

Outras questões não enfrentadas pelas cortes


Uma vez que o TJSP afastou a aplicação do §1º do art. 8º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro e determinou a aplicação da lei de situação do bem, outra questão relevante foi suscitada pelo credor quirografário: o fato de o local de ancoragem da FPSO não estar sujeito à soberania nacional e, portanto, à aplicação da territorialidade como elemento de conexão suficiente a ensejar a prevalência da legislação nacional.


Com efeito, o credor quirografário alegou que o fato de a FPSO estar localizada na Zona Econômica Exclusiva, onde o Brasil não exerce soberania, mas somente direitos econômicos soberanos sobre seus recursos naturais, tornaria inviável a aplicação automática do direito brasileiro sem uma análise mais detida de regras de conflito de leis.


Essa questão, porém, não chegou a ser apreciada pelo TJSP nem pelo STJ na fundamentação da decisão do recurso especial que reverteu o acórdão do TJSP.


Além disso, debateu-se o fato de a FPSO arvorar uma bandeira de conveniência, tendo sido registrada em país com o qual a embarcação não guardaria nenhum vínculo relevante. Tal argumento, suscitado contra a credora hipotecária, tinha por objetivo defender que a embarcação deveria ser considerada brasileira para todos os efeitos, pois nem a FPSO nem sua proprietária guardam vínculo com o país da bandeira, a Libéria. O exame da questão foi considerado irrelevante pelo TJSP para o deslinde da controvérsia e não foi apreciado pelo STJ.

 

Benefícios da decisão do STJ


Um dos benefícios da decisão do STJ foi firmar o entendimento de que (i) a FPSO é embarcação e, portanto, bem móvel; e (ii) os tratados de que o Brasil faz parte que estipulam a extraterritorialidade de hipotecas marítimas tornam obrigatório o reconhecimento da validade de tais gravames, sempre que constituídos de acordo com a lei do local de registro de propriedade da embarcação, independentemente de tal local estar situado em país signatário do mesmo tratado.


Impulsionada pela expansão do setor de petróleo e gás, a indústria naval e offshore brasileira assistiu, no passado recente, a um aumento significativo no número de embarcações estrangeiras afretadas para navegar e operar em águas jurisdicionais brasileiras. Naturalmente, cresceu também a utilização da hipoteca marítima, amplamente empregada como garantia em contratos de financiamento da indústria e como elemento fundamental às estruturas de asset finance.


De acordo com levantamento citado na própria ação discutida neste artigo, há no Brasil cerca de 200 embarcações com bandeira liberiana, e estima-se que 141 delas teriam hipoteca registrada no país de origem da bandeira. O registro de embarcações em países como a Libéria é usual no Brasil por proporcionar aos proprietários e armadores vantagens do ponto de vista fiscal, regulatório e trabalhista. Além disso, é inegável que a estrutura de financiamento é amplamente utilizada no mundo todo, existindo, de fato, uma prática global das instituições financeiras de estruturar financiamentos à indústria marítima valendo-se de hipotecas marítimas sobre as embarcações financiadas como um dos pilares fundamentais para segurança do crédito concedido.


Nesse sentido, o relator também afirma que: “é da tradição do direito brasileiro e de legislações estrangeiras a admissão da hipoteca a envolver embarcação de grande porte, em razão do vulto dos financiamentos a sua construção e manutenção. A instabilidade e o risco marítimo oriundos do constante deslocamento se compensa com a estabilidade dos registros em portos de origem”. De fato, parece-nos que a recusa em se atribuir, no Brasil, validade às hipotecas sobre embarcações constituídas no exterior causaria forte insegurança aos credores, com um grande risco de retração ao crédito destinado ao financiamento de embarcações cuja operação se destinasse ou pudesse vir a ser realizada na costa brasileira.


Portanto, a decisão do ministro, expressamente fundamentada também em razões de ordem econômica, estabelece um importante fator de conforto aos financiadores de embarcações, pondo fim a uma discussão que vinha gerando significativa crise de confiança em instituições financeiras. Envia-se, ademais, uma mensagem positiva à comunidade internacional – de que, no mundo globalizado, o Brasil não pode simplesmente fechar os olhos às instituições e aos direitos criados além de sua circunscrição territorial.