A edição do referido Decreto pelo Presidente da República encontra fundamento no artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal, e na delegação contida no artigo 47, parágrafo 2º, da Lei nº 9.478/1997 (“Lei do Petróleo”), que determina: “os critérios para o cálculo do valor dos royalties serão estabelecidos por decreto do Presidente da República, em função dos preços de mercado do petróleo, gás natural ou condensado, das especificações do produto e da localização do campo”.
A redação anterior do artigo 7º do Decreto nº 2.705/1998 previa que o preço de referência seria igual à (i) média ponderada dos preços de venda praticados pelo concessionário, em condições normais de mercado, ou (ii) ao preço mínimo de referência (“PMR”) estabelecido pela Agência Nacional de Petróleo (“ANP”), aplicando-se o que for maior. Nos seus parágrafos o referido dispositivo previa os procedimentos para o cálculo da média ponderada dos preços de venda e do PMR, sempre a partir de informações fornecidas pelos concessionários e avaliadas pela ANP.
De acordo com os parágrafos 5º a 9º do referido artigo 7º, o PMR deveria ser fixado com base no valor médio mensal de uma cesta-padrão composta de até quatro tipos de petróleo similares cotados no mercado internacional. Na prática, apesar do disposto no referido dispositivo, a ANP vem calculando o PMR com base na metodologia estabelecida pela Portaria ANP nº 206, em vigor desde 30.08.2000.

Tal metodologia considera as especificidades técnicas do petróleo produzido e utiliza como referência para precificação a média mensal das cotações diárias do preço do petróleo tipo Brent e de quatro derivados do petróleo também comercializados internacionalmente. A memória de cálculo do PMR pela ANP conforme os critérios definidos pela referida Portaria é mensalmente divulgada no endereço eletrônico da agência reguladora.

O Decreto nº 9.042/2017 promove as seguintes alterações na regulamentação do tema:
(i) Até 31.12.2017, ficam mantidas as regras anteriormente previstas para o estabelecimento do preço de referência, devendo se aplicar o que for maior entre a média ponderada dos preços de venda e o PMR calculado pela ANP (artigo 7º, caput, do Decreto nº 2.705/1998);
(ii) A partir de 01.01.2018, o preço de referência será estabelecido pela ANP. Fica descartada a utilização da média ponderada dos preços de venda do petróleo praticados e a norma não mais se refere a “preço mínimo de referência” (artigo 7º-A do Decreto nº 2.705/1998). Para a fixação do preço de referência, a
ANP deverá considerar uma cesta-padrão de quatro tipos de petróleo similares ao produzido, inicialmente apontada pelo concessionário e avaliada pela agência conforme o rito procedimental dos parágrafos do artigo 7º-A. As regras a serem aplicadas a partir de 2018 retomam o procedimento já previsto na redação original do Decreto (utilização de uma cesta-padrão de petróleos); e,
(iii) Estabelece regras de antecedência e periodicidade para a reavaliação da metodologia de cálculo e regras de transição para implementação de eventuais reavaliações (artigo 7º-B do Decreto nº 2.705/1998): (a) para a reavaliação da metodologia dos preços de referência, a ANP estabelecerá periodicidade não inferior a oito anos; e (b) para implementar a reavaliação do preço de referência, a ANP estabelecerá período de transição não inferior a quatro anos e observará período de carência não inferior a noventa dias.

A partir dessas alterações, a ANP precisará aplicar e/ou regulamentar a metodologia de cálculo do preço de referência com base no valor médio de uma cesta-padrão de óleos similares, considerando as informações prestadas pelos concessionários. Caso tais informações não sejam prestadas, a agência deverá estabelecer outros critérios.

De acordo com o parágrafo 2º do artigo 47 da Lei do Petróleo, os critérios para cálculo dos royalties a serem definidos pelo Presidente da República devem considerar os seguintes pressupostos/fatores: (i) preços de mercado do petróleo, gás natural ou condensado; (ii) especificações do produto; e (iii) localização do campo. Caso tais pressupostos sejam desprezados ou contrariados pela aplicação/regulamentação pela ANP, pensamos que haveria espaço para investigar eventual abuso de poder regulamentar e intervenção ilegítima do Estado regulador na atividade econômica.

Em nossa opinião, a atribuição de um preço de referência ao petróleo produzido no país com base em uma cesta-padrão de tipos de petróleo similares cotados internacionalmente deve considerar a existência de diversas variáveis que comprometem o cenário de comparabilidade existente entre tipos de petróleo, cuja investigação é necessária para que se possa definir a similaridade entre os produtos. Nesse sentido, podem ser destacados aspectos relacionados à logística de produção e transporte que afetam diretamente o valor de mercado do petróleo, além de sua liquidez no mercado internacional. Tais aspectos, dentre outros, estão intrinsecamente relacionados aos fatores previstos na Lei do Petróleo acima destacados, que devem ser rigorosamente observados (preço de mercado, especificações técnicas do produto e localização do campo).

A avaliação de inconsistências decorrentes do “novo” sistema de regras introduzidas pelo Decreto nº 9.042/2017 depende, a nosso ver, do caminho que será adotado pela ANP e das variáveis de ajuste dos preços da cesta-padrão de quatro óleos.

Por fim, pensamos que as novas regras também devem ser examinadas à luz do princípio da segurança jurídica, especialmente no que se refere à garantia de estabilidade regulatória e à preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos investimentos e contratos de concessão já firmados.

Este Boletim contou com a colaboração dos Sócios Raquel Novais e Mario Graziani Prada e dos advogados Ricardo Toledo e Carolina Borges de Amorim.