O Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu início à análise do Tema Repetitivo n. 1245, que discute o cabimento de Ação Rescisória para adequar decisões transitadas em julgado à modulação de efeitos do Tema n. 69 da Repercussão Geral (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS).

O contexto da discussão envolve a intenção da Fazenda Nacional em desconstituir uma série de decisões transitadas em julgado no período entre a fixação da tese no Tema n. 69 da Repercussão Geral (15.03.2017) e a modulação dos seus efeitos (13.05.2021).

O julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Gurgel de Faria, com placar empatado em 1x1.

O Relator, Ministro Mauro Campbell Marques, votou pelo não cabimento das Ações Rescisórias por entender que não se trata da hipótese prevista no artigo 966, V, do Código de Processo Civil, pois não houve violação manifesta de norma jurídica, especialmente porque a modulação de efeitos do Tema n. 69/STF ocorreu somente em momento posterior ao trânsito em julgado.

Ou seja, se não há, à época da decisão transitada em julgado, precedente a ser seguido/aplicado, a Ação Rescisória não pode ser admitida em razão do óbice contido na Súmula n. 343/STF. Isso porque os tribunais adotaram a interpretação razoável e, mais que isso, amparada na decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Em que pese houvesse a pendência de julgamento dos Embargos de Declaração, não havia qualquer sinal de incerteza a respeito da tese fixada, tanto que não foi atribuído efeito suspensivo ao recurso. 

O Ministro Herman Benjamin inaugurou a divergência para negar provimento aos recursos dos contribuintes, reconhecendo o cabimento da Ação Rescisória. O Ministro propôs que as teses fixadas estivessem limitadas aos casos em julgamento e à controvérsia afetada ao Tema n. 69/STF, considerando essa delimitação.

A expectativa é de que o Ministro Gurgel de Faria apresente seu voto-vista ainda este ano, conforme o prazo regimental do STJ.