Recentemente, em segunda instância, diversos contribuintes têm obtido o direito de não submeter seus benefícios fiscais de ICMS à tributação, afastando a aplicação da Lei das Subvenções (Lei nº 14.789/2023). Foram concedidas pelo menos 6 liminares por desembargadores do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5), com sede em Recife, e do TRF-3, com sede em São Paulo.
Os casos em questão tratam do crédito presumido de ICMS, com base em um forte precedente no Superior Tribunal de Justiça (STJ) contra essa tributação (EREsp 1.517.492/PR). As liminares diferem apenas em relação aos tributos envolvidos.
Os mandados de segurança julgados pelo TRF-5 excluem as subvenções das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins, beneficiando empresas como a produtora de cachaça Pitú, a multinacional de alimentos Mondelez, a fabricante de embalagens plásticas Ruplast e a Cristal Distribuidora. Já em São Paulo, as decisões se referem apenas ao PIS e à Cofins, favorecendo a Predilecta Alimentos e a produtora de queijos Gvinah.
No caso da Pitú, a liminar dispensou o pagamento mensal de R$ 245 mil de IRPJ e CSLL sobre os R$ 722 mil que recebe de crédito presumido do governo estadual pelo Programa de Desenvolvimento do Estado de Pernambuco (Prodepe), para indústrias, que dá até 95% de crédito sobre o ICMS devido.
As empresas têm convencido desembargadores com a argumentação de que a jurisprudência do STJ é "pacífica" pela impossibilidade de tributação, pelo governo federal, do crédito presumido concedido pelo Estado, violando o pacto federativo, imunidade recíproca e desvirtuando o conceito de renda. Os contribuintes também alegam ser inconstitucional a nova legislação oriunda da Medida Provisória nº 1185/2023, argumentando que a nova lei não muda o fundamento do que foi decidido pelo STJ no Tema 1182.
O Judiciário, em maioria, tem reafirmado a jurisprudência do STJ (Tema 1182), com o entendimento de que o IRPJ não pode alcançar os créditos presumidos porque não é receita própria.
Essas decisões têm impacto significativo e representam uma vitória para os contribuintes.
