No julgamento da ADC 49, o STF firmou entendimento no sentido de que não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos, bem como estabeleceu a faculdade dos contribuintes para realizar a transferência dos créditos acumulados no estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino.
Posteriormente, o Convênio Confaz ICMS nº 178/2023 determinou a obrigatoriedade de transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino, limitando, assim, a decisão proferida pelo STF.
Os contribuintes, diante desse cenário de instabilidade, ingressaram com ações judiciais para discutir a inaplicabilidade do Convênio ICMS nº 178/2023 e, consequentemente, o direito à manutenção dos créditos de ICMS no Estado de origem.
Nesse contexto, a 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”) afastou a aplicação do Convênio nº 178/2023 e concedeu liminar para o contribuinte entendendo ser facultativa a transferência dos créditos de ICMS nas remessas entre estabelecimentos de sua titularidade. Nesse julgamento, os desembargadores reverterem a decisão de primeira instância desfavorável e concederam a segurança pleiteada pela empresa, em vista dos princípios de: isonomia tributária, livre iniciativa, segurança jurídica e a natureza não cumulativa do ICMS.
Entretanto, cumpre ressaltar que em decisão monocrática, da própria 13ª Câmara de Direito Público do TJSP, o desembargador Djalma Lofrano Filho, proferiu entendimento contrário ao contribuinte. De acordo com o referido Desembargador Relator, o STF “não estabeleceu sobre o destino dos créditos relativos às operações anteriores ao ano de 2024, permitindo que tal regulamentação ficasse a cargo dos Estados”, de modo que não há como descumprir as normas estaduais que regulamentam o creditamento do ICMS, à luz do decidido pelo STF e, em vista disso, cassou a liminar concedida ao contribuinte para determinar que fossem cumpridas as regulamentações atuais.
