Como era e como ficou:
Tipo de fundo de investimento fechado | Tratamento Tributário Aplicável |
Fundo de Investimento Imobiliários (“FII”) | Não foi modificado pela MP 806 |
Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (“FIDC”) | Não foi modificado pela MP 806 |
Fundo de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (“FIC-FIDC”) | Não foi modificado pela MP 806 |
Fundos de Investimento em Ações (“FIA”) | Não foi modificado pela MP 806 |
Fundos de Investimento constituídos exclusivamente por investidores não residentes | Não foi modificado pela MP 806 |
Fundos que serão encerrados até 31/12/2018 | Não foi modificado pela MP 806 |
Fundo de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento em Ações (“FIC-FIA”) | Não foi modificado pela MP 806 |
Fundo de Investimento em Participações (“FIP”) qualificado como entidade de investimento | Distribuição ficta para o cotista no momento de alienação do ativo e tributação (15%). |
Fundo de Investimento em Empresas Emergentes (“FIEE”) | |
Fundo de Investimento em Cotas de Fundo de Investimento em Participações (“FIC-FIP”) | |
FIP não qualificado como entidade de investimento | Atribuição de tratamento tributário de pessoa jurídica. |
Fundo de Investimento Multi-Mercado (“FIM”) | Tributação dos rendimentos pelo “come-cotas” a partir de 1º de junho de 2018 e tributação do estoque de rendimentos não pagos até 31 de maio de 2018. Controvérsia quanto à alíquota aplicável: (i) 15% (longo prazo) e 20% (curto prazo) ou (ii) alíquotas regressivas de 22,5% a 15%. |
Fundo de Investimento em Cotas de Fundo de Investimento Multi-Mercado (“FIC-FIM”) | |
Fundo de Investimento em Cotas de Fundo de Investimento Imobiliários (“FIC-FII”) | Não foi expressamente excluído pela MP 806, sendo aplicáveis a regra do “come-cotas” e a tributação do estoque de rendimentos não pagos acima mencionada. |
As novas regras:
As novas regras afetam todos os tipos fundos de investimento fechado (aqueles que não admitem resgate de cotas durante o seu prazo de duração), com exceção (i) dos FIIs; (ii) dos FIDCs e FIC-FIDCs; (iii) dos FIAs e FIC-FIAs; (iv) de quaisquer tipos de fundos de investimento destinados exclusivamente a investidores não residentes ou domiciliados no exterior; (v) fundos de investimento e fundos de investimento em cotas cujo encerramento previsto em regulamento ocorra até 31 de dezembro de 2018; (vi) de fundos de investimentos fechados em geral de titularidade de instituição financeira, sociedade de seguro, previdência e capitalização, sociedade corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio, sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários ou sociedade de arrendamento mercantil.
1. Regras aplicáveis a Fundos de Investimento fechados em geral:
Distribuição ficta de rendimentos (“come-cotas”):A partir de 1º de junho de 2018, incidirá o Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (“IRRF”) sobre os rendimentos auferidos por qualquer cotista de fundos de investimento em geral (inclusive pessoas jurídicas isentas) nos meses de maio e novembro de cada ano ou no momento de amortização ou resgate das cotas, decorrentes do término do prazo de duração ou do encerramento do fundo (se ocorridos em data anterior).
Base de cálculo:
A base de cálculo do IRRF é a diferença positiva entre o valor patrimonial da cota (incluindo os rendimentos apropriados no período) e o seu respectivo custo de aquisição (ajustado pelas amortizações).
Controvérsia quanto à definição de alíquotas:
A redação da MP 806 não deixa claro se as alíquotas aplicáveis serão: (i) de 15% para investimentos de longo prazo (superior a 365 dias) e de 20% para investimentos de curto prazo (inferior a 365 dias); ou (ii) regressivas de (22,5% a 15% a depender do prazo do investimento). Em nossa opinião a leitura mais apropriada da MP 806 leva à aplicação das alíquotas de 15% e 20%, conforme o caso. Entretanto, deve-se aguardar a regulamentação por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil ("RFB") para que fique clara a intenção do Governo quanto ao assunto.
Regra de transição:A MP 806 estabelece uma regra de transição para tributação dos rendimentos auferidos até 31 de maio de 2018. Nesse caso, considerar-se-ão distribuídos os rendimentos auferidos até essa data, de forma que a diferença positiva entre o valor patrimonial da quota e o valor do custo de aquisição será tributada pelo IRRF às mesmas alíquotas acima mencionadas.
Pontos de atenção e questionamento:
Diversas críticas podem ser feitas a essas novas regras, principalmente com relação (a) ao estabelecimento de tributação de distribuições fictas de rendimentos (ganhos não realizados), cujo fundo pode não ter liquidez para fazer frente à tributação pelo IRRF e (b) a tributação retroativa de ganhos acumulados por fundos de investimento. Vislumbramos sólidos argumentos jurídicos para o questionamento de tais pontos.
2. Reestruturações:
Distribuição ficta:
A partir de 1º de janeiro de 2018, na hipótese operações de reestruturação (i.e., cisão, incorporação, fusão ou transformação) envolvendo fundos de investimento, também haverá distribuição ficta dos rendimentos desses fundos aos quotistas, de modo que a diferença positiva entre o valor patrimonial da quota e o valor do custo de aquisição será tributada pelo IRRF às mesmas alíquotas acima mencionadas.
Pontos de atenção:
Se a MP 806 for convertida em lei, as reestruturações envolvendo fundos de investimento passarão a ter os efeitos acima descritos, diferentemente do que atualmente previsto no artigo 13 da Instrução Normativa da RFB nº 1.585/2015. Se a conversão acontecer ainda em 2017, o investidor terá um curto intervalo de tempo para avaliar a necessidade de reorganizações ainda na vigência da regra antiga (até 31 de dezembro de 2017).
A MP 806 não deixa claro se a regra de distribuição ficta na hipótese de reestruturação é uma regra geral ou se os tipos de fundo excluídos pela MP 806 não recebem esse tratamento.
Estruturas complexas devem ser reavaliadas para a potencial adoção de reestruturações anteriormente à produção de efeitos pela MP 806.
3. Regras aplicáveis a FIPs e FIEEs(a) FIPs qualificados como entidades de investimento
O que são os FIPs qualificados?
Os FIPs qualificados como entidades de investimento pelas normas da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) são aqueles que possuem as seguintes características: (a) gestão qualificada, com discricionariedade na tomada de decisão com relação ao investimento; (b) compromisso de obter retorno com o desinvestimento e/ou renda; (iii) procedam a avaliação do investimento pelo valor justo, entre outras. A regra deixa uma análise subjetiva para a qualificação do FIP, o que pode gerar questionamentos.
Distribuição ficta de rendimentos:
A MP 806 estabelece que tais FIPs qualificados não estarão sujeitos ao “come-cotas”, mas na hipótese de alienação de ativos do fundo haverá distribuição ficta dos rendimentos correspondentes nessa data e respectiva tributação dessa distribuição à alíquota de 15%.
A MP 806 não altera os benefícios fiscais previstos pelo artigo 3º da Lei nº 11.312/2006 aplicáveis aos investidores estrangeiros que detenham investimentos em FIPs e que atendam as condições previstas na referida lei.
Ponto de atenção:
A MP 806 estabelece a tributação de distribuições fictas de rendimentos (ganhos não realizados). Deve-se ressaltar que dentre as hipóteses de distribuição ficta não se incluem o reconhecimento contábil de resultados positivos (como ocorre no caso de fundos que reconhecem investimentos pelo método de equivalência patrimonial – MEP); e tampouco o recebimento de rendimentos de aplicações, como juros oriundos de debentures ou dividendos distribuídos pelas sociedades investidas.
(b) FIPs não qualificados como entidades de investimento
Equiparação a pessoa jurídica:
A MP 806 determinou que os FIPs que não são qualificados como entidade de investimento pelas normas da CVM (i.e., fundos patrimoniais) devem se submeter ao tratamento tributário de pessoa jurídica, estando sujeitos à tributação pelo Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”), Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (“CSLL”), Contribuição para o Programa de Integração Social (“PIS”) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”).
Regra de transição:
A MP 806 estabelece que os ganhos e rendimentos auferidos por FIPs patrimoniais que não forem distribuídos até 2 de janeiro de 2018 terão distribuição ficta e serão tributados à alíquota de 15%.
Pontos de atenção e questionamento:
A regra imposta pela MP 806 é questionável, uma vez que a tributação alcança rendimentos passados, além do fato de que o IRRF pode ser exigido sobre resultados apurados porém não disponibilizados ao FIP patrimonial, como ocorre nos casos de reconhecimento contábil de resultados positivos (no caso de fundos que reconhecem investimentos pelo método de equivalência patrimonial – MEP ou em casos de reconhecimento dos investimentos pelo valor justo, sem a devida liquidação).Trata-se de regra mais onerosa do que aquela aplicável a investimentos detidos por pessoas físicas ou jurídicas, haja vista que nessas situações os ganhos não realizados não são tributados.
A redação da MP 806 não deixa claro se o FIP patrimonial também será equiparado a pessoa jurídica para fins de distribuição de dividendos isentos. Esse ponto precisa ser esclarecido pelo projeto de conversão, pois se não for possível fazer esses tipos de distribuições, sob mais esse prisma a manutenção de investimentos em um FIP patrimonial pode ser mais onerosa que o investimento direto em uma pessoa jurídica.
4. Tratamento tributário aplicado aos Fundos de Fundos (FIM, FIC-FIM e FIC-FII)
A regra de exceção da MP 806 que exclui os FIIs, os FIDCs e FIC-FIDCs e os FIAs e FIC-FIAs da sistemática de “come-cotas”, mas é silente sobre o tratamento tributário conferido a FIMs, FIC-FIMs e FIC-FIIs.
Se a redação do projeto de conversão da MP 806 mantiver a redação, as estruturas que comportam Fundos de Fundos, com uso de FIMs, FIC-FIMs e FIC-FIIs, poderão receber tratamento tributário distinto dos fundos subjacentes, o que poderá levar à reavaliação da estrutura utilizada nesse tipo de investimento.
Tramitação da MP 806
Uma medida provisória tem prazo de vigência de 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias. Nesse prazo, o Congresso Nacional tem que aprová-la e o Presidente sancioná-la. No curso desse processo legislativo, o Congresso Nacional terá a oportunidade de refinar o texto da MP 806 ou até mesmo rejeitá-la.
Se a MP 806 for convertida em Lei até 31 de dezembro de 2017, ela produzirá efeitos já em 2018. Caso contrário, os efeitos correrão a partir de 1º de janeiro de 2019.
Pontos de atenção e questionamento:
A Constituição Federal veda a cobrança de tributos antes de decorridos 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou majorou, motivo pelo qual entendemos haver fortes argumentos jurídicos contra a produção de efeitos já a partir de 1º de janeiro de 2018 para fins da exigência de CSLL, PIS e COFINS em relação aos FIPs não qualificados como entidades para investimento, ainda que a MP 806 seja aprovada pelo Congresso Nacional até 31 de dezembro de 2017, haja vista a necessária observância do prazo de 90 dias desde a publicação da MP 806.