Em decisão recente discutindo a atividade de veiculação e divulgação de propagandas por empresas do ramo de Marketplace, a 4ª Câmara do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo afastou a cobrança de ISS sobre tais serviços, uma vez que, em seu entendimento, não se enquadravam nos serviços previstos na lista anexa à Lei Complementar 116/2003, à época da autuação.
A título de contextualização, o projeto que deu origem à LC 116/2003 previa dois itens tributáveis: o 17.06, sobre serviços de propaganda e publicidade, e o 17.07, que tratava de veiculação e divulgação. Nada obstante, o item 17.07 foi vetado pela Presidência da República, com o argumento de que o texto era amplo demais e poderia esbarrar em isenções garantidas pela Constituição Federal.
Nesse sentido, para legitimar a cobrança, o Município argumentava que, na realidade, os serviços prestados pela empresa se encaixariam no item 17.06 da referida lista, dado que as ofertas anunciadas dentro da plataforma possuíam caráter de propaganda e publicidade. Entretanto, a tipificação dos serviços atinentes ao segmento de Marketplace só ocorreu com a edição da Lei Complementar nº 157/2016, que acrescentou o item 17.24 à lista anexa de atividades incidentes do ISS. Desta forma, argumentou-se a favor do contribuinte que o período de autuação do caso analisado (12/2014 a 02/2015) foi anterior à edição da LC nº 157/2016, razão pela qual não seria possível a cobrança do imposto.
Sendo assim, o Conselho entendeu que o serviço de divulgação e veiculação de publicidade não estariam contidos nos serviços de publicidade e, além disso, que o modelo de negócios da empresa em questão proporcionava aos próprios vendedores a oportunidade de ofertarem produtos diretamente aos consumidores digitais, utilizando-se de toda tecnologia facilitada do ambiente eletrônico, restringindo sua atividade à inserção de textos, fotos e outros materiais de propaganda em ambiente digital. Por conta disso, não haveria que se falar em exercício de propaganda, pois não há o objetivo de influenciar a demanda do bem ou serviço publicizado, sendo a atividade inerente ao próprio negócio das pessoas jurídicas.
Assim, em observância aos princípios da legalidade e tipicidade cerrada, entendeu-se que o lançamento não considerou adequadamente o serviço do contribuinte, incorrendo em erro de classificação fiscal. Com efeito, a empresa acabou conquistando importante decisão que afastou a exigência do ISS, considerando que a jurisprudência majoritária do referido tribunal administrativo era no sentido de validar tais cobranças. Vale dizer que tal entendimento se alinha com o que vem sendo decidido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo ("TJSP"), representando, pois, um relevante avanço na matéria em sede do tribunal municipal administrativo.
(Processo Administrativo 6017.2021/0008782-3)