Motivo de disputa entre os estados brasileiros por quase duas décadas, a guerra fiscal ganhou um novo capítulo com a publicação da Lei Complementar nº 160/17, em 8 de agosto. Foi um avanço importante, mas ainda é cedo para saber de que forma a mudança contribuirá para solucionar as controvérsias causadas pela concessão de benefícios fiscais considerados inconstitucionais pelo STF (Supremo Tribunal Federal).

A ideia central foi criar regras mais flexíveis para perdoar débitos anteriores e reinstituir benefícios fiscais relativos ao ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), dando aos estados a chance de manter por tempo limitado empreendimentos atraídos no passado por esses incentivos.

A política de concessão e revogação unilateral de benefícios fiscais por um estado sem respaldo em convênios entre os demais estados no âmbito do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), a chamada guerra fiscal, foi um recurso amplamente usado para atrair investimentos privados, empregos e arrecadação. Os estados que se consideravam prejudicados realizavam a glosa de crédito fiscal ou adotavam outras medidas constritivas sob o argumento de que o estado de origem teria concedido benefício fiscal não ratificado por convênio.

Diante desse quadro, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) entendeu que somente iniciativas judiciais, e nunca as apenas administrativas, poderiam regular conflitos de interesses entre os estados e repudiou a glosa de créditos.

A concessão unilateral dos benefícios fiscais propriamente dita, contudo, tem sido objeto de repetidas análises pelo STF, que vem decidindo, reiteradamente, pela inconstitucionalidade de incentivos não avalizados pelo Confaz. Esse entendimento se baseia no artigo 155, § 2º, XII, ‘g’, da Constituição Federal e na Lei Complementar nº 24/1975.

Apesar do posicionamento do STF, é fato que os incentivos estaduais para os avanços regionais são condutas recorrentes e esperadas de todos os estados. Boa parte do desenvolvimento nacional e da redução das desigualdades de industrialização se fez desse modo, razão pela qual a Corte foi provocada a ponderar os reflexos efetivos de uma prática reiterada dos estados que é considerada inconstitucional.

Nessa linha, nos julgamentos das ADIs nº 3.796, 2.663 e 4.481, por exemplo, o STF entendeu que é possível modular os efeitos das decisões sobre a guerra fiscal, de forma que os reflexos da declaração de inconstitucionalidade do benefício editado sem a aprovação do Confaz se restrinjam a fatos geradores futuros.

Mesmo com essa tendência, o panorama de insegurança jurídica permanecia: de um lado, a certeza da inconstitucionalidade dos incentivos; de outro, sua concessão reiterada, muitas vezes essencial em determinados ramos de negócio para a própria viabilidade do empreendimento.

Nesse cenário, em meio às tentativas de dar uma solução geral à questão da guerra fiscal, tramita no STF a Proposta de Súmula Vinculante nº 69, que não tem a preocupação de dispor sobre as situações pretéritas. Isso poderia obrigar as administrações tributárias a cobrar os passivos decorrentes de benefícios fiscais concedidos sem autorização do Confaz, dado o efeito vinculante previsto no art. 103-A da Constituição Federal.

Paralelamente, no âmbito legislativo, tramitava projeto de lei complementar que previa convalidar os incentivos concedidos de forma irregular segundo determinadas condições. Esses incentivos seriam mantidos apenas por prazos determinados, exceto se posteriormente fossem objeto de convênio editado pelo Confaz na forma tradicional (por unanimidade).

Na pendência de uma solução para o tema, alguns governadores se reuniram com a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, em março de 2017, para requerer o sobrestamento das ações diretas de inconstitucionalidade que tivessem como objeto benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelos estados, a fim de aguardar a tramitação do Projeto de Lei do Senado nº 130/2014 – Complementar.

Com a garantia dos governadores de que a aprovação do projeto de lei resultaria em solução política adequada para o fim da guerra fiscal, a ministra havia se comprometido a aguardar o desfecho desse trâmite legislativo antes de liberar as ações sobre o tema para julgamento. Em adesão à orientação da presidência do STF, o ministro Celso de Mello determinou a suspensão das ADIs nº 4.931 e 4.934; o ministro Dias Toffoli, da ADI nº 5.244/PE; e a ministra Rosa Weber, da ADI nº 2.441/GO.

Em 12 de julho deste ano, o Senado aprovou o Projeto de Lei Complementar nº 130/2014 com algumas poucas alterações em relação ao texto aprovado na Câmara e o encaminhou à sanção presidencial, dando origem à Lei Complementar nº 160/2017, de convalidação dos incentivos fiscais relativos ao ICMS.

Pelas novas regras, os estados poderão editar convênio específico para a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes dos incentivos concedidos sem o aval do Confaz e para reinstituir, por prazo determinado, os benefícios que ainda estão em vigor, conforme o tipo de atividade econômica.

Uma inovação importante é que a remissão/reinstituição desses benefícios não exigirá a aprovação unânime do Confaz. Para a aprovação e ratificação do convênio em questão, o artigo 2º, incisos I e II, da lei complementar impõe quórum de dois terços das unidades federadas, desde que exista, ao menos, um terço de aprovação das unidades federadas integrantes de cada uma das cinco regiões do país. A publicação do convênio deverá ser feita no prazo de 180 dias, a contar da data de publicação da lei complementar.

Os estados estão autorizados a aderir aos programas de incentivo elaborados por seus vizinhos dentro da mesma região, sem precisar de autorização do Confaz. Além disso, as unidades federadas deverão informar os benefícios fiscais de ICMS concedidos e mantê-los atualizados no Portal Nacional de Transparência Tributária, que será criado pelo Confaz e poderá ser acessado pelo site do órgão.

O texto sancionado estabeleceu ainda punições pela concessão de benefícios à revelia do Confaz, desde que o Ministério da Fazenda acolha representação do estado que se sinta prejudicado.

Ao sancionar a lei, o presidente Michel Temer vetou os arts. 9º e 10º. O primeiro enquadrava como subvenção para investimentos os benefícios concedidos às pessoas jurídicas sujeitas ao lucro real. Assim, esses benefícios deveriam ser excluídos da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS. O segundo artigo vetado estendia o enquadramento previsto no art. 9º aos incentivos fiscais de ICMS concedidos em desacordo com a Constituição.

O veto ao art. 9º dá sobrevida às disputas nas esferas administrativa e judicial sobre o enquadramento dos incentivos fiscais (subvenção para investimento ou custeio). Para justificar o veto, o governo argumentou que não foram demonstradas medidas para compensar a perda de arrecadação e evitar desequilíbrios nas contas públicas, como determina a Lei de Responsabilidade Fiscal.

O Congresso Nacional pode derrubar os vetos presidenciais desde que alcance maioria absoluta dos deputados e senadores (em sessão conjunta), nos termos do art. 66, §4º, da Constituição.

Com a sanção da nova legislação, é salutar que o STF aguarde a publicação do(s) convênio(s) previsto(s) na nova lei para retomar a apreciação do tema e, caso a caso, verificar a existência, ou não, de perda do objeto das ações.

Sem dúvida, a nova legislação oferece alento em termos de segurança jurídica para o contribuinte de ICMS, sempre receoso da precariedade dos benefícios estaduais, em razão das decisões reiteradas do STF pela inconstitucionalidade dos incentivos concedidos unilateralmente e não avalizados pelo Confaz. Mas, mesmo com esse avanço, é cedo para afirmar que a questão da guerra fiscal está totalmente encerrada, pois ainda há desafios políticos e de desenvolvimento regional pela frente para assegurar que a solução trazida pela nova lei complementar seja realmente eficaz.