Bárbara Pombo | Brasília
Quando muitos consideravam encerrado o debate sobre o direito de crédito de IPI na aquisição de insumos isentos e a possibilidade de anular as decisões que reconheceram o aproveitamento desses créditos, o tema voltou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF) este mês.
Na quinta-feira (06/08), a 1ª Turma do STJ decidiu aplicar ao REsp 1.006.952 o entendimento fixado em outubro pelo Supremo, de que não cabe ação rescisória com base em mudança posterior de jurisprudência.
Assim como fizera a Suprema Corte, os ministros da seção de direito público do tribunal superior debruçaram-se sobre o pedido da Fazenda Nacional para desconstruir acórdão que reconheceu o direito de empresas ao creditamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na aquisição de matérias-primas e insumos isentos, não-tributados ou sujeitos à alíquota zero empregados na fabricação de produtos tributados.
Por unanimidade, a turma manteve intacta a decisão favorável a Madeireira Miguel Forte com base em repercussão geral fixada pelo Supremo no RE 590809/RS, que liberou para julgamento cerca de 550 processos que estavam com o andamento interrompido (sobrestados).
Para a advogada Daniella Zagari, sócia do escritório Machado Meyer, a decisão do STJ é relevante não só por reafirmar uma orientação do Supremo. Mas também por "sinalizar" que uma reviravolta na jurisprudência não implica em mudança de cenário legislativo que cesse os efeitos de decisão judicial favorável ao contribuinte.
"A coisa julgada só deixará de produzir efeitos quando houver alteração legislativa. Aí sim, teremos uma mudança de cenário e nova discussão", afirma, fazendo contraponto ao Parecer da Fazenda Nacional 492/2011, segundo o qual "os precedentes objetivos e definitivos do STF constituem circunstância jurídica nova apta a fazer cessar, prospectivamente, eficácia vinculante das anteriores decisões transitadas em julgado que lhe forem contrárias". Para a tributarista, seria uma tentativa da procuradoria de "relativizar a coisa julgada".
Súmula
Com a decisão da 1ª Turma do STJ, a Madeireira Miguel Forte conseguiu reverteu decisão de 2008 da própria turma que havia concordado com a rescisória. O entendimento dos ministros, na época, foi de que a Súmula 343 do STF deveria ser afastada quando a questão posta na rescisória viola literalmente disposição constitucional. Pelo verbete, a rescisória não é cabível "por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".
Além de considerar incabível anular uma decisão por causa de alteração de jurisprudência da Corte, o Supremo estabeleceu critérios para a aplicação da Súmula 343. Pela decisão, o verbete deve ser seguido nos casos que não possuam decisão em controle concentrado de constitucionalidade. Deve ser observado também quando existirem posicionamentos divergentes sobre o assunto e nas ocasiões em que o Supremo tenha sinalizado adesão ao entendimento da decisão alvo de pedido anulação.
Era exatamente esse o cenário das discussões sobre o direito a crédito de IPI na aquisição de insumos isentos, não tributados e sujeitos à alíquota zero. Pelo menos entre 1998 e 2002, o Supremo admitiu o aproveitamento dos créditos.
A jurisprudência da Corte mudou, porém, em junho de 2007, quando passou a negar o direito ao creditamento. A interpretação passou a ser a de a não-cumulatividade do IPI exige a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Dessa forma, não haveria direito a crédito quando o insumo entra na indústria com alíquota zero.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tem interpretado a decisão de forma restritiva, afirma o procurador Paulo Mendes de Oliveira, coordenador-geral da representação judicial. Para a Fazenda, a tese firmada no RE 590809 só deve ser aplicada quando houver efetiva alteração de jurisprudência do Supremo, ou seja, quando o acórdão alvo da ação rescisória estiver alinhado com o entendimento pacífico da Corte, à época. “Nos demais casos, ainda será cabível a ação rescisória por violação a literal disposição constitucional, não se aplicando a súmula 343/STF, afirma.
Orientação para os tribunais
A discussão sobre o direito ao creditamento poderá ser novamente analisada pelo Supremo Tribunal Federal. Desta vez, em repercussão geral. Na sexta-feira (7/08), o ministro Gilmar Mendes levou o assunto ao plenário virtual a partir do RE 398365 (PGFN X Móveis Bentec).
O relator do caso defende a reafirmação da jurisprudência da Corte, favorável a Fazenda Nacional. “Entendo que a mesma orientação deve ser aplicada ao caso em tela, desta vez na sistemática da repercussão geral, para reconhecer indevido o creditamento do IPI referente à aquisição de insumo não tributado, isento ou sujeito à alíquota zero”, afirmou. Os ministros têm até o dia 27 de agosto para se manifestar sobre a proposta.
Leia a íntegra da manifestação do ministro Gilmar Mendes:
O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Trata-se de recurso extraordinário que impugna acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ementado nos seguintes termos:
TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. CRÉDITO PRESUMIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. O princípio constitucional da não-cumulatividade tem como finalidade essencial a proteção do consumidor final, decorrente da incidência cumulativa de IPI, nas operações que envolvem o processo de industrialização.
2. O contribuinte tem direito de creditar-se do IPI relativo aos insumos e matérias-primas adquiridos sob o regime de isenção, imunes, não tributados ou sujeitos à alíquota zero, a fim de que o benefício possa ser efetivamente refletido no preço final do produto oferecido ao consumo.
3. As alíquotas do IPI são fixadas de acordo com a essencialidade do produto ou, ainda, por critério de política econômica. A eventual diferença de alíquotas entre as operações de entrada (insumos) e de saída (produto final) não geram crédito presumido do imposto.
3. Sobre os créditos extemporâneos não incide correção monetária, na linha de precedentes do E. STF e de recente julgado da 1ª Seção deste TRF. (fl. 245)
No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, aponta-se violação dos artigos 150, § 6º, e 153, § 3º, II, do texto constitucional.
Nas razões recursais, sustenta-se a tese de que o reconhecimento de crédito, pela aquisição de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero diversamente do que ocorre com os isentos , contraria o disposto no art. 153, § 3º, III, da Carta Magna.
Argumenta-se que, na isenção, não há crédito tributário, pois a norma isentiva impede o surgimento do crédito pela frustração da incidência da norma de tributação. De outro modo, na alíquota zero, verifica-se a incidência da norma tributária, o que faz surgir o crédito. Afirma-se que, no entanto, esse crédito é nulo pela sua multiplicação com um valor vazio, não resultando em nenhuma soma pecuniária. Assim, na isenção, não há crédito tributário, ao passo que, na alíquota zero, o crédito existe, mas não é viável seu recolhimento.
Alega-se não haver crédito de IPI quando a matéria-prima ou insumo não é tributado ou abrangido pela imunidade. Desse modo, na hipótese de não tributação, a aquisição de matéria-prima ou insumo não configura crédito de IPI para a operação posterior, quando só então irá incidir o tributo e gerar a obrigatoriedade do recolhimento.
Aduz-se ainda que o acórdão recorrido afronta o art. 150, § 6º, do texto constitucional, que subordina o reconhecimento do crédito presumido à existência de lei específica.
Requer-se o provimento do recurso extraordinário, para declarar a inviabilidade do reconhecimento de créditos na aquisição de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero.
O apelo extremo foi admitido, conforme decisão de fl. 304.
O Min. Cezar Peluso, então relator do caso, determinou a devolução dos autos à origem para aplicação do disposto no art. 543-B do CPC, tendo em vista que a controvérsia estaria representada na sistemática da repercussão geral pelo Tema 136, cujo paradigma é o RE-RG 590.809, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 13.3.2009 (fls. 331-332).
Posteriormente, o Tribunal a quo devolveu o processo ao STF, ao fundamento de que o presente feito não se amoldaria ao processo-paradigma indicado (fls. 335-337).
Os autos vieram, então, à minha relatoria. Nessa ocasião, assentei que o assunto versado neste extraordinário estaria abrangido no aludido paradigma, motivo pelo qual determinei sua devolução à origem para os fins do art. 543-B do CPC (fl. 341).
Entretanto, após o julgamento do mérito do recurso paradigma da repercussão geral (RE-RG 590.809), a Vice-Presidência do TRF da 4ª Região entendeu que esta Corte não se pronunciou sobre o creditamento de IPI pela aquisição de insumos isentos, não tributados e sujeitos à alíquota zero na ocasião do julgamento do referido leading case e, por esse motivo, devolveu novamente os autos à Suprema Corte.
Com efeito, o Pleno do STF, ao julgar o mérito do RE-RG 590.809, processo-paradigma da repercussão geral, tratou da questão referente ao cabimento de ação rescisória que visa desconstituir julgado com base em nova orientação da Corte, tomando como pressuposto o entendimento que rechaçou a possibilidade de creditamento do IPI referente à aquisição de insumo adquirido não tributado, isento ou sujeito à alíquota zero.
Desse modo, observados os demais requisitos de admissibilidade do presente recurso, submeto a matéria ao Plenário Virtual, a fim de que seja analisada a existência de repercussão geral.
A controvérsia dos autos é de inegável relevância do ponto de vista jurídico, político e econômico e, certamente, não se limita aos interesses jurídicos das partes.
Em síntese, discute-se se a possibilidade de creditamento de IPI pela aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero.
A questão constitucional em debate diz respeito à interpretação do art. 153, § 3º, II, da Constituição Federal, que prevê o princípio da não cumulatividade do IPI com a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores , no caso de aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero.
Há jurisprudência consolidada na Corte sobre o assunto. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser indevido o creditamento do IPI referente à aquisição de insumo não tributado, isento ou sujeito à alíquota zero.
Como é cediço, esse tema tem como paradigmas o RE 353.657/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, e o RE 370.682/SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, cujas ementas transcrevo abaixo:
IPI - INSUMO - ALÍQUOTA ZERO - AUSÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO. Conforme disposto no inciso II do § 3º do artigo 153 da Constituição Federal, observa-se o princípio da não-cumulatividade compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, ante o que não se pode cogitar de direito a crédito quando o insumo entra na indústria considerada a alíquota zero. IPI - INSUMO - ALÍQUOTA ZERO - CREDITAMENTO - INEXISTÊNCIA DO DIREITO - EFICÁCIA. Descabe, em face do texto constitucional regedor do Imposto sobre Produtos Industrializados e do sistema jurisdicional brasileiro, a modulação de efeitos do pronunciamento do Supremo, com isso sendo emprestada à Carta da República a maior eficácia possível, consagrando-se o princípio da segurança jurídica. (RE 353.657, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 7.3.2008)
Recurso extraordinário. Tributário. 2. IPI. Crédito Presumido. Insumos sujeitos à alíquota zero ou não tributados. Inexistência. 3. Os princípios da não-cumulatividade e da seletividade não ensejam direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero. 4. Recurso extraordinário provido. (RE 370682, Rel. Min. Ilmar Galvão, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 19.12.2007)
O mesmo entendimento, aliás, é, de certo modo, confirmado por ocasião do julgamento do já citado RE-RG 590.809, processo-paradigma da repercussão geral. Veja-se, a propósito, trecho do voto do relator do caso, Min. Marco Aurélio, onde se lê:
Quanto aos insumos sujeitos à alíquota zero e não tributados, o debate ocorreu nos Recursos Extraordinários nº 350.446/PR, nº 353.668/PR e nº 357.277/RS, relator ministro Nelson Jobim, apreciados em 18 de dezembro de 2002. O Tribunal de origem havia reconhecido o crédito para insumos tanto isentos como sujeitos à alíquota zero e não tributados. A União, recorrente, aduziu que o tratamento dado à isenção não alcançaria os demais casos, não sendo possível, na situação concreta, observar o precedente do aludido Recurso Extraordinário nº 212.484/RS. Vê-se que o ente federativo acatou a óptica do Supremo no tocante à isenção, mantendo a insurgência apenas em relação à alíquota zero e à não tributação. O Pleno, na linha desenvolvida pelo relator, não admitiu diferenciar os institutos para o fim de fruição dos créditos, consignando linearmente o direito da então recorrida.
Essas decisões não transitaram em julgado, tendo a União interposto embargos de declaração. Tal circunstância, todavia, considerada a excepcionalidade do caráter modificativo dos declaratórios, não retirou a força persuasiva dos pronunciamentos. A embargante insistiu nas diferenças entre isenção e os regimes de não tributação e alíquota zero, inclusive quanto à dificuldade, nesses últimos casos, de definir a forma de apuração dos ditos créditos presumidos, sem arguir omissões, contradições e obscuridades. Por isso, os recursos foram desprovidos. Os segundos declaratórios também não mereceram acolhimento, mesmo em momento posterior à mudança da jurisprudência do Tribunal sobre a questão de fundo. Em outras palavras, apesar da inexistência de desfecho imediato desses processos, o Supremo sinalizou com cores fortes a uniformização do entendimento atinente às três hipóteses de desoneração: assentou o direito ao crédito não apenas no caso de aquisição de insumos isentos, mas também de não tributados e sujeitos à alíquota zero. (Grifou meu)
Aduz também Sua Excelência, a propósito da evolução do tema nesta Corte, o seguinte:
Conforme fiz ver anteriormente, apenas em 25 de junho de 2007, nos já mencionados Recursos Extraordinários nº 353.657/PR e nº 370.682/SC, presente julgamento relativo a insumos e matérias-primas não tributados e sujeitos à alíquota zero, o Tribunal reviu a posição adotada e passou a proclamar a ausência do direito. Consoante revelado nos votos vencedores, a tese firmada alcança, inclusive, os casos de isenção, no tocante aos quais o crédito também se tornou indevido. Portanto, a mudança ocorreu somente cinco anos depois das últimas decisões do Supremo favoráveis aos contribuintes.
Pois bem. Não resta dúvida de que a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que os princípios da não cumulatividade e da seletividade não asseguram direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero.
A orientação, fixada nos julgados acima citados, foi aplicada em diversos arestos deste Tribunal, como se pode verificar nos seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Corte:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPI. CREDITAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA. AUSÊNCIA DO DIREITO. PRECEDENTES DA CORTE. 1. A regra constitucional da não cumulatividade é direcionada ao crédito do valor cobrado na operação anterior. 2. Impossibilidade de creditamento em relação a insumo adquirido sob qualquer regime de desoneração, inexistindo dado específico a conduzir ao tratamento diferenciado. 3. Agravo regimental não provido. (AI-AgR 686.798, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 11.11.2011)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. CREDITAMENTO. ALINHAMENTO À JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELO PLENÁRIO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 283/STF. O teor da Súmula 283/STF, segundo a qual é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles, somente deve ser aplicado nas hipóteses em que, considerados os fundamentos do acórdão recorrido, se verificar que a interposição do recurso extraordinário não é capaz de, por si só, alterar a conclusão firmada pelo Tribunal de origem. A parte recorrente demonstrou ter cumprido todos os requisitos de admissibilidade necessários à espécie, motivo pelo qual se fez possível o provimento do recurso extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE-AgR 579.346, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 2.2.2015)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IPI. AQUISIÇÃO DE INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO AO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I Não há direito a crédito de IPI em relação à aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Precedentes. II Agravo regimental a que se nega provimento. (RE-AgR 783.958, Rela. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 29.5.2014)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CARÁTER INFRINGENTE EXCEPCIONALIDADE INTIMAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA PARA IMPUGNÁ-LOS AQUISIÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS, INSUMOS E PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS SOB REGIME DE ISENÇÃO, DE NÃO TRIBUTAÇÃO OU DE ALÍQUOTA ZERO RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL RECORRIDO, DO DIREITO DA EMPRESA CONTRIBUINTE AO APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE IPI REFERENTE ÀS HIPÓTESES DE ISENÇÃO E DE ALÍQUOTA ZERO, COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS RESPECTIVOS CRÉDITOS APELO EXTREMO DEDUZIDO PELA UNIÃO FEDERAL QUE NÃO SE INSURGIU CONTRA O ACÓRDÃO NO PONTO EM QUE ESTE RECONHECEU O DIREITO DE CREDITAMENTO QUANTO AOS INSUMOS E MATÉRIAS-PRIMAS ISENTOS CONSEQUENTE DEVOLUTIVIDADE PARCIAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO NO PONTO QUE NÃO CONSTITUIU OBJETO DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL IMPOSSIBILIDADE JURÍDICO-PROCESSUAL DE JULGAMENTO EXTRA PETITA NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DISPOSITIVO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS. (RE-AgR-segundo-ED 499.397, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 22.3.2013)
Assim, entendo que a mesma orientação deve ser aplicada ao caso em tela, desta vez na sistemática da repercussão geral, para reconhecer indevido o creditamento do IPI referente à aquisição de insumo não tributado, isento ou sujeito à alíquota zero.
Ante o exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional debatida e pela reafirmação da jurisprudência desta Corte, de modo a fixar o entendimento de que os princípios da não cumulatividade e da seletividade não asseguram direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário.
(JOTA - 12.08.2015)
(Notícia na Íntegra)