Programas de compliance concorrencial fazem parte de sistemas de gestão de risco de empresas que se preocupam com as possíveis perdas econômicas decorrentes de um eventual descumprimento da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011), como multas aplicadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), desvalorização de ações, rescisão de contratos e a possível responsabilização de administradores nas esferas cível, administrativa e criminal.

A disseminação dos programas de compliance concorrencial no país se deve principalmente à existência de um arcabouço institucional que concentrou nas mãos do Cade a atribuição de investigar e punir as infrações concorrenciais, além de celebrar acordos de leniência, o que infelizmente não ocorreu na esfera da Lei Anticorrupção. A independência, a seriedade e, sobretudo, o rigor com que o Cade tem atuado até o presente na aplicação da Lei de Defesa da Concorrência também contribuíram decisivamente para criar uma cultura de compliance na comunidade empresarial.

A atuação rigorosa do Cade pode ser constatada na evolução da jurisprudência da autarquia em casos de cartel. Ainda sob a égide da lei concorrencial anterior, o Cade revisou continuamente sua política de dosimetria de multas, que escalaram de uma faixa de cerca de 5% do faturamento das empresas para um mínimo de 15% nos casos de cartéis clássicos, chegando próximo ao máximo legal de 30% do faturamento nos últimos casos julgados antes da entrada em vigor da Lei de Defesa da Concorrência, em 2012. Já sob a lei atual, o Cade estipulou que as multas por cartel clássico seriam, no mínimo, superiores à metade do teto legal, na faixa de 12% a 15% do faturamento.

Os programas de compliance concorrencial permitem que empresas identifiquem antecipadamente os riscos a que estão expostas em virtude de suas práticas comerciais e avaliem as melhores estratégias a adotar. Tais estratégias passam, em casos de cartel, pela possibilidade de negociar um acordo de leniência com o Cade para assegurar imunidade total à empresa e seus funcionários nas esferas administrativa e criminal.

Diante desse panorama, os avanços na adoção de mecanismos para promover a cultura de conformidade com a Lei de Defesa da Concorrência são inegáveis, mas fica claro que o Cade ainda tem uma missão importante a cumprir para fortalecer essa cultura no país e melhorar o ambiente de negócios.

Identificamos, nesse sentido, algumas medidas que nos parecem essenciais.

A primeira delas é a preservação da autonomia, independência e formação técnica de seus quadros, que fizeram do Cade um órgão diferenciado no panorama do serviço público e atraíram o respeito – para não dizer o temor – da comunidade empresarial.

A segunda é a sinalização clara de que as multas por infrações à Lei de Defesa da Concorrência continuarão a ser aplicadas com rigor, de acordo com dosimetria adequada sob os parâmetros legais e também razoável à luz dos recursos disponíveis. É essencial que o processo sancionatório do Cade seja ágil, previsível e coerente com a evolução da atuação do órgão.

A terceira e provavelmente mais desafiadora medida é a necessidade de aprimorar a jurisprudência sobre práticas comerciais unilaterais e verticais, como a fixação de preço de revenda, a venda casada, os contratos de exclusividade e os descontos condicionados, para citar algumas. Ao contrário dos casos de cartel, os precedentes nessa área não fornecem subsídios úteis para que as empresas avaliem a legalidade de algumas práticas comerciais corriqueiras. Há um grande número de investigações arquivadas, processos resolvidos por meio de acordo e condenações baseadas em critérios formalistas, sem exame detalhado dos efeitos econômicos e da legalidade da prática em questão.

A evolução da atuação do Cade para além dos cartéis daria às empresas maior segurança jurídica na concepção de práticas comerciais, evitaria o engessamento por excesso de conservadorismo e favoreceria uma rivalidade saudável para o mercado e o consumidor.