Por Gisela Ferreira Mation e Glaucia Coelho.
As consequências a longo prazo do coronavírus ainda são incertas, mas não há dúvida de que a pandemia de covid-19 dará ensejo a diversas discussões relativas ao cumprimento de obrigações contratuais. Além dos efeitos sobre o sistema de saúde, interrupções nas redes de fornecimento, restrições de viagem e indisponibilidade de crédito podem levar a uma reação em cadeia, afetando todos os setores da economia. Ainda, há que se considerar os efeitos sobre o mercado financeiro e de capitais, combinado com queda no preço do petróleo e commodities em geral, e o temor de uma recessão econômica global. O Código Civil brasileiro estabelece o conceito de força maior ou caso fortuito como exceção ao cumprimento dos contratos, em relação a fatos “cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. Com base na teoria da imprevisão, o direito brasileiro permite a revisão ou resolução de um contrato em situações extraordinárias, que alterem de maneira significativa as condições das partes, em relação ao momento da contratação. A aplicação dessas teorias depende sempre da análise das circunstâncias e peculiaridades do caso concreto, que podem ainda ser reguladas expressamente pelas partes nos seus instrumentos contratuais. Algumas cláusulas contratuais, por exemplo, fazem referência a epidemias como eventos de força maior ou regulam expressamente a alocação desses riscos entre as partes contratantes, especialmente no comércio internacional, que sofreu nos últimos anos com eventos como a epidemia de SARS, furacões e ataques terroristas. A jurisprudência brasileira, no entanto, estabelece poucas diretrizes que poderiam guiar o comportamento dos agentes na situação atual. Muitos dos casos analisados pelos nossos tribunais a respeito de força maior e caso fortuito em muito diferem da atual pandemia do coronavírus, pois tratam de eventos pontuais e de curta duração, como enchentes, assaltos ou acidentes, quando estes são entendidos como riscos não inerentes à atividade econômica em questão. Uma das peculiaridades da atual epidemia, além da sua gravidade e magnitude global, é que o seu desenrolar ocorre em etapas, trazendo maior complexidade na análise dos vários fatores que contribuem para eventual descumprimento de uma obrigação contratual e do nexo de causalidade com os prejuízos sofridos. Eventual discussão jurídica, portanto, passará por uma avaliação das medidas que uma parte poderia ter tomado para, diante dos potenciais efeitos da crise, prevenir ou minimizar os descumprimentos e prejuízos à outra. O dever de mitigar passa a ser elemento chave para as futuras disputas contratuais relacionadas à covid-19. Assim, as empresas contratadas devem considerar comunicar de maneira clara e célere potenciais interrupções de fornecimento e obstáculos ao cumprimento de suas obrigações, bem como negociar soluções provisórias para, por exemplo, cumprir parcialmente o que foi originalmente contratado. As empresas contratantes, por sua vez, podem questionar seus fornecedores a respeito dos efeitos esperados e do seu plano de continuidade de atividades. As empresas contratantes, quando se virem forçadas a interromper ou reduzir as atividades, devem observar igualmente o princípio da boa-fé, mantendo comunicação contínua com os fornecedores afetados e, conforme aplicável, negociar de que forma ajustar os prazos e condições do contrato de forma compatível com os efeitos causados pelo evento de força maior, se configurado. Em setores regulados, a comunicação com o agente regulador também é um fator que não deve ser desprezado. Muitos contratos de concessão estabelecem um procedimento detalhado para invocar o descumprimento de obrigações com base em eventos de força maior. Via de regra, esses contratos exigem notificação imediata ao regulador, com indicação dos efeitos do evento sobre o contrato e quais obrigações deverão ser descumpridas. É preciso observar, ainda, dispositivos nos contratos de concessão indicando obrigações que não são afetadas por força maior, como o pagamento de tributos). As medidas tomadas pelas esferas de governo também serão fator relevantíssimo na discussão sobre eventuais descumprimentos contratuais. Atos normativos restringindo certas atividades podem vir a configurar “fato do príncipe” – conceito jurídico que diz respeito uma ação estatal que onera ou impede a satisfação das obrigações de uma parte privada. Ainda que ambos possam afetar o cumprimento dos contratos, os eventos da natureza e os fatos do príncipe não são necessariamente tratados da mesma maneira, sendo necessário, mais uma vez, analisar a alocação de riscos adotada (implícita ou explicitamente) pelas partes no seu instrumento contratual. Em certos países, agências governamentais e não governamentais podem emitir certificados de ocorrência de força maior, que serão utilizados pelas empresas para justificar seu descumprimento. Apesar de não ser o caso do Brasil, na China por exemplo o Conselho para Promoção do Comércio Internacional já emitiu mais de 4 mil certificados desse tipo, que também podem vir a ser utilizados pelas empresas chinesas como argumento em eventuais discussões com suas contrapartes brasileiras. A questão, entretanto, deverá ser analisada segundo a lei aplicável ao contrato e as circunstâncias de cada caso. Nessa altura, é impossível prever como se comportarão os tribunais judiciais ou arbitrais no Brasil diante de descumprimentos que sejam alegadamente decorrentes do coronavírus. O dever das partes de colaborar e a excepcionalidade das circunstâncias pode levar as cortes brasileiras a adotar uma postura ‘salomônica’, como nas disputas relativas a contratos de leasing e o aumento do dólar de 1999, em que o Superior Tribunal de Justiça em alguns casos dividiu os efeitos igualmente entre as partes. A conclusão, por ora, é que as empresas devem atuar de forma extremamente dinâmica e, desde já, avaliar as regras aplicáveis aos seus contratos e desenhar uma estratégia jurídica para endereçar eventuais descumprimentos de forma a minimizar danos. *Gisela Ferreira Mation e Glaucia Coelho, sócias da área de Contencioso do Machado meyer Advogados(Estadão - 20/03/2020)
