A indesejável e prejudicial guerra fiscal entre os Estados fez mais uma vítima: o segmento de e-commerce. Os advogados Marco Antônio Behrndt e Mario Graziani Prada (escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados) comentam os prejuízos sofridos pelo setor.
E-commerce sofre com a guerra fiscal
Marco Antônio Behrndt*
Iniciou-se mais uma etapa da indesejável e prejudicial guerra
fiscal entre os Estados. A "menina dos olhos" desta vez é o segmento de
e-commerce, ou seja, vendas não presenciais ou vendas para entrega
futura.
As empresas que atuam nesse segmento vendem mercadorias à
distância, na grande maioria das vezes, de forma não presencial. Os
clientes localizados Brasil afora têm a facilidade de comprar diversos
tipos de mercadoria, por meio do acesso aos web sites dos vendedores ou
de um simples telefonema, recebendo-as no conforto de seus domicílios.
Por questões logísticas e comerciais, a maioria dessas empresas
estão estabelecidas nos Estados do Sul e Sudeste do País. Esses Estados
de origem recebem toda a arrecadação do ICMS nas vendas interestaduais,
quando o destinatário é não contribuinte do imposto, seja pessoa física
ou jurídica (pagamento de alíquota interna ao Estado de destino – CF,
art. 155, § 2º, VII, alínea "B").
Segundo dispõe a CF apenas nas vendas interestaduais a
contribuintes do ICMS existe repartição de arrecadação do imposto,
cabendo:
(i) ao Estado onde se iniciou a operação o imposto sob alíquota interestadual;
(ii) e ao Estado de destino a
outra parcela do imposto estadual, resultante da diferença entre as
alíquotas interna e a interestadual (art. 155, § 2º, VII, alínea "a").
É sabido que a PEC 36/06 tem por objetivo a revogação da alínea
"b", inciso VII, § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, no sentido
de que em todas as operações interestaduais exista uma única regra de
tributação, que permita a repartição de arrecadação do ICMS entre os
Estados de origem e de destino.
A Proposta encontra-se atualmente retida, aguardando o julgamento
da Reforma Tributária (PEC 31/2007). Rememore-se que a Reforma tem por
pretensão a instituição da tributação do ICMS segundo o princípio do
destino, criando mecanismos de compensação para os Estados hoje
superavitários nessa modalidade de transação interestadual.
Apesar da Reforma Tributária estar em curso perante o Congresso
Nacional, alguns Estados da Federação se anteciparam às aprovações das
Emendas à Constituição e criaram mecanismos próprios na repartição de
receitas do ICMS nas operações interestaduais, notadamente sobre as
vendas realizadas a não contribuintes do imposto pelo e-commerce, pelas
vendas não presenciais e para entrega futura.
É o caso, por exemplo, dos Estados de Mato Grosso e do Ceará que,
por meio dos respectivos Decretos 2.033/09 e 29.817/09 , criaram
obrigações tributárias, supostamente de mera fiscalização, mas que
autorizam a tributação pelo ICMS destas vendas interestaduais, sob
alíquotas que variam de 7,5% a 18%, a depender do Estado e da operação.
Chama a atenção inicial a criação de novo fato gerador do ICMS e
de novo contribuinte nesses Estados de destino, sem qualquer fundamento
Constitucional. E sequer há base legal nos Estados para sustentar estas
exigências, o que indica violação ao princípio da legalidade.
Além disso, salta aos olhos a violação ao pacto federativo, pois
de forma absolutamente contrária à Constituição Federal (art. 155, §
2º, VII, "b"), os Decretos autorizam apropriação de receita de ICMS
pelos Estados de destino, que carecem de qualquer direito sobre tais
valores, já que nessas vendas interestaduais o Estado de origem é o
exclusivo beneficiário do imposto.
O estímulo à guerra fiscal é evidente. E inúmeras são as notícias
de apreensões de mercadorias nas barreiras dos Estados, que apenas são
liberadas após o pagamento dos ilegítimos impostos exigidos ou por meio
de decisões judiciais.
O resultado final é um grande desestímulo à atividade do
e-commerce, com enormes prejuízos para o setor, principalmente pelo
fato de que os Estados de origem, nos termos da Constituição,
continuarão a exigir o recolhimento do ICMS sob a alíquota interna, mas
haverá o acréscimo no valor da operação do ICMS ilegitimamente exigido
pelos Estados de destino.
Comercialmente o vendedor terá que adotar uma dentre as três opções que nos ocorrem:
(i) cessar a atividade de venda
para esses Estados, em razão dos complicadores criados e diante da
possibilidade da mercadoria ficar apreendida, sem entrega ao cliente
(ii) repassar o custo da guerra
fiscal ao consumidor, que pagará mais caro pelo mesmo produto, se
comparado a outro consumidor, sendo que isso ocorrerá pelo simples fato
do consumidor estar domiciliado no Estado da Federação que criou, ao
seu bel prazer, esse novo ICMS ou então
(iii) se ver compelido a iniciar uma batalha judicial que não é sua, já que a guerra fiscal é entre os Estados.
*Sócio do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados
**Advogado sênior do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados
(Migalhas 18.03.2010)
(Notícia na Íntegra)
