Com o sucesso da BOVESPA na implantação do Novo Mercado e, desde o início de 2004, com a entrada em vigor da IN CVM 400, diversas ofertas públicas de ações ocorreram no País. De janeiro de 2004 a abril de 2007, houve 99 ofertas listadas na bolsa, contra 32 entre 1996 e 2003. Das 99 ofertas realizadas desde 2004, 25 foram desinvestimentos de fundos de private equity.
A existência de mecanismos eficientes de desinvestimento é um dos fatores fundamentais para o sucesso do private equity. As principais formas de saída de um investimento em private equity são: oferta pública inicial de ações – IPO, venda em bloco e recompra da participação pelos administradores da investida.
Na 1.ª opção é de grande importância o tema da responsabilidade do acionista ofertante no tocante a plena divulgação de informações no prospecto. Este dever é um dos mais importantes para a proteção do investidor, pois o seu cumprimento proporciona a única fonte na qual ele deve confiar ao decidir investir ou não nas ações. Enquanto ofertante, o private equity seria responsável pela veracidade, consistência, qualidade e suficiência das informações prestadas por ocasião do registro e durante a distribuição (art. 56, CVM n°400). Contudo, se aplicada desproporcionalmente, essa responsabilidade o colocaria no mesmo patamar dos insiders envolvidos efetivamente na administração da companhia.
É sabido que, tratando-se o insider de um administrador ou controlador da companhia, há uma presunção juris tantum de que, dado o seu cargo, ele tivera acesso a todas informações relevantes. A questão se coloca quando o private equity não é titular de poder de controle de nenhuma natureza, ou melhor, quando for apenas um acionista minoritário realizando a oferta. Não seria ele, neste caso, apenas um investidor passivo que poderia defender-se alegando não ter efetivo controle das informações, afastando assim uma presunção de culpa tal qual a do insider acionista majoritário ou administrador?
Sensível a essa questão, os §§ 3º e 6° do art. 56 da IN 400 colocam o ofertante não pertencente ao grupo controlador em uma posição análoga a da instituição líder, responsável pela coordenação e implementação da oferta das ações, também conhecido por underwriter. Por sua vez, o dever de diligência confere ao underwriter um excludente de responsabilidade conhecido por due diligence defence. Para isso, o underwriter deve demonstrar que tomou todas as cautelas possíveis para verificar se as informações fornecidas pela companhia eram verdadeiras.
Ao nosso ver, caberia também ao private equity o due diligence defence, ao passo que eleteria igualmente um dever de diligência ao divulgar por meio do prospecto toda informação relevante que lhe estiver disponível e também aquela que lhe é fornecida pela companhia. A este respeito, vale ressaltar que, nos termos do art. 47 da IN 400, a companhia deve cooperar com os ofertantes em caso de oferta pública secundária, disponibilizando informações necessárias para elaboração do prospecto.
Assim, é razoável concluir que o private equity, que não façam parte do grupo controlador, após receber as informações desta e, eventualmente, munidos de opiniões legais de advogados e de outros documentos que julgue necessários para garantir a mais completa informação ao investidor nos prospectos, responderia pelas informações como se underwriter fosse.
À primeira vista, a questão apresentada pode parecer improvável, dada a usual cooperação entre companhia, ofertante e underwriter. No entanto, tendo em vista a particularidade das ofertas secundárias, parece razoável antecipar situações em que, por razões diversas, a cooperação da companhia não seja suficiente, enfraquecendo o due diligence defense e, eventualmente, frustrando a oportunidade de acesso e liquidez dos fundos de private eqüity como potenciais ofertantes.
Daniel de Miranda Facó
Caio Gargione Habice Prado