Neste ano, a Lei Federal nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que instituiu as parcerias público-privadas (PPP) em sentido estrito no ordenamento jurídico brasileiro, completa uma década de vigência. Ainda que na esfera federal exista certa resistência à utilização das PPPs, é possível notar um inquestionável avanço na experiência brasileira em projetos estruturados na forma de concessões patrocinadas ou administrativas nos âmbitos estadual e municipal.
Um dos indícios do amadurecimento dos projetos de PPPs é a complexidade e inovação cada vez maiores das garantias das obrigações pecuniárias assumidas pela Administração Pública em favor dos parceiros privados. O artigo 8º da Lei Federal de PPPs estabelece um rol exemplificativo das possíveis formas de garantia pública, termos estes que geralmente são repetidos pelas leis municipais e estaduais de PPP. Ocorre que a dinâmica financeira do mercado de crédito bancário, bem como a gama de riscos que envolve projetos modelados na forma de PPP tem exigido soluções cada vez mais criativas e inovadoras de mecanismos garantidores que sejam capazes de remediar eventuais inadimplementos do Poder Concedente.
Exemplo recente nesse sentido é o projeto de PPP, na modalidade concessão patrocinada, denominado Nova Tamoios, objeto da concorrência internacional nº 01/2014 promovida pelo Governo do Estado de São Paulo. Trata-se da outorga da prestação dos serviços públicos de operação e manutenção da Rodovia dos Tamoios (SP 099) que engloba a duplicação do trecho de serra. O edital de licitação original havia sido cancelado pela Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo (ARTESP) e republicado no dia 05 de maio de 2014. As licitantes apresentaram propostas e, no momento, é aguardada a divulgação do vencedor.
A minuta do contrato de PPP do projeto Nova Tamoios prevê duas espécies de garantia pública: uma para o aporte de recursos e outra para a contraprestação pública devida. A primeira será prestada por meio da contratação de financiamento e, complementarmente, com a utilização de recursos orçamentários do Tesouro Estadual. Enquanto não for contratado o financiamento, o contrato estabelece a constituição de garantia real envolvendo penhor ou cessão fiduciária sobre direitos de crédito emergentes de 10 (dez) contratos de concessão rodoviária do Estado de São Paulo vigentes, de titularidade do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SP, vinculados ao projeto por meio de uma conta centralizadora administrada pelo Banco do Brasil, bem como, em caso de esgotamento da garantia previamente mencionada, um penhor sobre cotas de fundo de investimento de titularidade da ARTESP, no valor de R$ 170.000.000,00.
Ademais, as cinco primeiras parcelas mensais da contraprestação pública devida serão garantidas por meio de fiança prestada pela Companhia Paulista de Parcerias (CPP), sociedade por ações de capital fechado, controlada pelo Estado de São Paulo, cuja criação foi autorizada pela Lei Estadual nº 11.688, de 19 de maio de 2004, e que tem como seus principais objetivos a análise da viabilidade de projetos de PPP, a prestação garantias públicas e o auxílio na modelagem dos projetos. Para reforçar o pagamento das contraprestações públicas, foi estruturado um sistema de garantias subsidiárias, que podem ser vistas como ′garantias da garantia principal′. Eventual inadimplemento da fiança estará coberto por um penhor de parte das cotas do fundo BB CPP Projetos, do qual a CPP é a única quotista. Por sua vez, caso a garantia principal não seja recomposta, o sistema ainda conta com três garantias subsidiárias que poderão vir a ser excutidas subsequentemente, a saber: (i) penhor ou cessão fiduciária sobre receitas de multas recebidas pelo DER/SP; (ii) penhor sobre cotas do Fundo de Investimento da ARTESP; e (iii) penhor sobre outros ativos líquidos e disponíveis de titularidade do Estado de São Paulo, no valor de R$ 150 milhões.
Além das inovações quanto à estrutura, outro ponto de destaque na constituição de garantias públicas é a utilização de fontes de receitas alternativas para contornar o usual problema da carência de recursos dos entes federados. Exemplificativamente, os projetos de PPP dos estádios de futebol Arena Pernambuco, em Recife (PE), e Arena Fonte Nova, em Salvador (BA), construídos para sediar jogos da Copa do Mundo FIFA 2014, utilizaram recursos provenientes do Fundo de Participação dos Estados (FPE). Créditos públicos inscritos em dívida ativa, ações e dividendos de empresas estatais e royalties de petróleo também foram afetados para a constituição de garantias públicas.
A estruturação
de garantias públicas eficientes depende da compatibilização das possibilidades
estatais com as expectativas dos players
do mercado. Nesse contexto, exige-se capacidade técnica e criatividade dos
profissionais envolvidos para superar os constantes desafios que lhes são
impostos. Somente com a conjugação de esforços entre as entidades estatais e a
iniciativa privada, que está cada vez mais presente, é que se torna viável a
modelagem de PPPs adequadas para a tutela do interesse público.
