Os contratos de concessão de rodovias federais passaram a contar, nos últimos anos, com um mecanismo inovador: o sistema de contas vinculadas. Introduzido pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) em 2018, no contrato de concessão das rodovias BR-364/365/MG/GO, esse sistema busca proporcionar segurança jurídica e liquidez à execução contratual, sobretudo para fins de reequilíbrio econômico-financeiro.

A prática foi mantida na modelagem dos contratos subsequentes e se tornou uma das principais características da 5ª etapa do Programa de Concessões de Rodovias Federais (Procrofe).

Essa prática surgiu no contexto de aumento da complexidade dos contratos de concessão de rodovia. Esses contratos passaram a contar, entre outras inovações, com procedimentos de revisão tarifária que preveem fatores até então inéditos de aumento e de deflação de receita das concessionárias, baseados no compartilhamento de risco cambial e no risco de demanda.

Para evitar que os usuários assumissem as consequências financeiras da materialização desses riscos – o que os faria suportar imprevisíveis incrementos tarifários –, os editais passaram a disciplinar que uma parcela dos recursos ofertados nos leilões, denominada “recursos vinculados”, seria depositada no sistema de contas vinculadas. Além dos recursos vinculados, o sistema ainda seria alimentado com um percentual da receita tarifária e não tarifária das concessionárias.

Apesar de o Tribunal de Contas da União (TCU) não ter apresentado, à época da análise prévia dos editais, determinações ou recomendações sobre o sistema de contas vinculadas, o tribunal passou a rejeitar a inclusão desse mecanismo nos contratos de concessão do porto de Santos, de Itajaí e de São Sebastião – quando se cogitava a delegação à iniciativa privada das funções da autoridade portuária.

Além disso, o TCU passou a criticar o sistema nos contratos de concessão de ferrovia, como na repactuação da prorrogação antecipada da MRS e nas minutas de delegação do Ramal Ferroviário Sudeste (EF-118).

Em resumo, o tribunal alega que os recursos depositados no sistema de contas vinculadas seriam de titularidade da Administração Pública, na medida em que correspondem a uma parcela do valor da outorga arrecadado nos leilões. Considerando a natureza pública desses recursos, eles seriam governados pelas regras e princípios de direito financeiro relativos à conta única do orçamento. Por força desse princípio, os recursos depositados no sistema de contas vinculadas deveriam ser destinados ao Tesouro Nacional.

O TCU ainda argumenta que, caso haja interesse em afetar esses recursos a uma finalidade específica – como determinados setores de infraestrutura –, a União deveria constituir um fundo especial, dependente de lei específica, conforme a Lei 4.320/64.

Para pacificar o entendimento sobre o tema nos setores de rodovia, ferrovia e portos, foi instaurado o processo TC 008.723/2023-0, sob relatoria do Min. Benjamin Zymler. O julgamento deve ocorrer em breve, já que o Ministério dos Transportes, a ANTT e as respectivas consultorias jurídicas já apresentaram suas manifestações. A Auditoria Especializada em Infraestrutura Portuária e Ferroviária (AUFC) do TCU também já se manifestou em caráter definitivo.

Os principais argumentos da União em defesa do sistema de contas vinculadas podem ser resumidos em duas linhas: (i) a competência privativa do Ministério dos Transportes de dar destinação a recursos oriundos de processos de desestatização – que seria o caso dos recursos vinculados –; e (ii) a interpretação de que os recursos vinculados teriam natureza privada, e não pública como defende o TCU, o que afastaria a aplicação das regras e princípios de direito financeiro.

Quanto à primeira linha, a Advocacia-Geral da União (AGU) recorre às disposições da Lei 9.491/97. Essa norma regulou as funções exercidas pelo então Conselho Nacional de Desestatização – atualmente incorporadas pelo Conselho do Programa de Parcerias em Investimentos (CPPI) –, estabelecendo que o órgão responsável pela estruturação da desestatização ficará responsável pela destinação dos recursos provenientes do respectivo processo.

Assim, caberia ao CPPI, por recomendação do Ministério dos Transportes, determinar o destino dos recursos advindos das outorgas de concessões, entre os quais se incluem os recursos vinculados. Uma possível destinação seria o depósito no sistema de contas vinculadas, conforme a disciplina contratual aplicável.

Quanto à segunda linha, a AGU defende que o depósito no sistema de contas vinculadas não teria por objeto valores de outorga. Os recursos vinculados seriam, na verdade, bens de natureza privada que, por estarem afetos a um bem público ou à prestação de um serviço público, seriam considerados bens reversíveis. Sendo de natureza privada, esses recursos não estariam sujeitos às regras de direito financeiro que obrigariam o seu depósito no Tesouro Nacional.

Essa discussão traz à tona um debate antigo sobre a natureza dos bens reversíveis, que pode gerar desafios para as concessionárias em termos de riscos tributários e contábeis.

Apesar do estágio avançado do processo, com manifestações de praticamente todos os seus atores relevantes, os ministros ainda não se pronunciaram sobre o assunto. Uma decisão contrária ao sistema de contas vinculadas poderia gerar uma mudança importante nas diretrizes do Procrofe, nos contratos de ferrovia e de portos, além de eventual necessidade de modulação nas concessões já formalizadas.

Em paralelo, diversos contratos de concessão celebrados por estados e municípios nos mais variados setores de infraestrutura têm adotado, com variações, a mesma prática de incluir um sistema de contas vinculadas – sobretudo porque esse mecanismo contribui para a atratividade dos projetos sem comprometer o orçamento público.

Próximos passos. Os desdobramentos do processo TC 008.723/2023-0 merecem acompanhamento atento. A decisão do TCU sobre o sistema de contas vinculadas poderá afetar aspectos contábeis e tributários das concessionárias e repercutir nos mais diversos setores de infraestrutura, inclusive para entes subnacionais.

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