Desde 2016, os estados estão autorizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) a exigir, como contrapartida por benefícios fiscais do ICMS que concedem, a cobrança de um percentual destinado a fundo criado para manter o equilíbrio fiscal.

No estado do Rio de Janeiro, essa cobrança começou em 2016, com a instituição do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) – Lei 7.428/16. Atualmente, a contribuição de 10% é direcionada ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT) – Lei 8.645/19.

Desde que foi criada, essa contrapartida para fruição de benefício fiscal foi questionada judicialmente, inclusive por ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5.635).

Entre outros argumentos, destacava-se que os benefícios fiscais concedidos por prazo certo e em função de determinadas condições onerosas não podem ser revogados, sob pena de violação ao artigo 178, do Código Tributário Nacional e da Súmula 544 do STF. Essa súmula que diz que “isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas”.

Entretanto, recentemente, o Plenário do STF validou a exigência da contrapartida para a fruição de benefícios fiscais concedidos pelos estados. Determinou, ainda, que se respeitasse a não cumulatividade do ICMS.

Logo em seguida, em 11 de agosto, o governador do estado do Rio de Janeiro enviou à Alerj a Mensagem 33/25. Nela, apresentou um projeto de lei que propõe elevar o percentual de contribuição ao FOT, entre outras modificações.

Para além das motivações questionáveis e do aumento exorbitante do FOT para os benefícios fiscais de ICMS em geral, merece destaque o parágrafo 1º, do artigo 2º do projeto de lei. O dispositivo estabelece que “o percentual de depósito no fundo disciplinado no artigo 1º será de 18,18% (dezoito inteiros e dezoito centésimos por cento) nos casos em que os contribuintes comprovarem que usufruem incentivo fiscal ou incentivo financeiro-fiscal concedido por prazo certo e que condiciona sua fruição ao cumprimento de condições onerosas”.

Sob o pretexto de conceder uma benesse – a fixação de um percentual do FOT inferior à regra geral (30%) – o projeto de lei ignora a decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5.635, o artigo 178 do Código Tributário Nacional e a Súmula 544 do STF.

Isso porque, embora o STF tenha entendido pela constitucionalidade da exigência de contrapartida para a fruição de benefícios fiscais do ICMS, a Corte determinou, em sua decisão, que ”Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, considerando a legislação infraconstitucional”.

Nesse contexto, espera-se que a Alerj adeque o projeto de lei mencionado, para afastar qualquer cobrança de FOT sobre os benefícios fiscais concedidos por prazo certo e sob condições onerosas. Do contrário, estará incorrendo em clara violação ao artigo 178 do Código Tributário Nacional, à Súmula 544 do STF e ao decidido na ADI 5.635, o que acarretará nova corrida ao Judiciário pelos contribuintes alcançados pela cobrança descabida.