Ainda é cedo para diagnosticar e, sobretudo, prognosticar todos os efeitos que a pandemia de covid-19 terá sobre os contratos de concessão, sob regime comum ou de parceria público-privada. Parece certo, entretanto, que o evento de proporções cataclísmicas trará de volta a disciplina da reprogramação de investimentos nesses contratos.

 

No Brasil, o tema havia aparecido em 2017, por meio da Medida Provisória nº 800, estabelecendo diretrizes para a reprogramação de investimentos nas concessões rodoviárias federais. Sua conjuntura era, comparativamente à atual, mais singela: tratava-se da deterioração de variáveis macroeconômicas em relação aos anos de 2012 a 2014, quando havia sido licitada a 3ª etapa do Programa de Concessões de Rodovias Federais (Procrofe). A exposição de motivos da MP alegava que o cenário para as concessionárias a partir de 2015 era de dificuldades na obtenção de empréstimos de longo prazo, dada a “restrição de liquidez financeira”, e na geração de receita, devido à queda do volume de tráfego geral das rodovias, especialmente quando relacionada aos veículos pesados, por terem maior elasticidade em função do PIB e maior impacto nos multiplicadores tarifários.

 

O remédio que a MP oferecia às concessionárias era a desconcentração dos investimentos nos anos iniciais do contrato – contrariamente à modelagem original, que buscava justamente acelerar a economia mediante a implantação de infraestruturas em curto e médio prazos, como duplicações e obras de arte. Afastava-se, no entanto, a imediata aplicação do desconto de reequilíbrio (“fator D”) ou de qualquer outra sanção contratual. O auxílio indireto às concessionárias estava, na verdade, na possibilidade de manter a equação econômico-financeira do contrato, naquilo que se referia aos investimentos postergados, desequilibrada em favor das empresas, até o final da execução do novo cronograma, que poderia ocorrer em até 14 anos. Apenas nesse momento é que se aplicaria o desconto de reequilíbrio (considerando todo o efeito financeiro anterior, reconheça-se).

 

Independentemente do mérito da motivação e do regime jurídico do remédio, fato é que a norma perdeu eficácia, pois não foi convertida em lei, e, salvo por um único contrato, todas as demais concessões da 3ª etapa do Procrofe incorreram em atrasos significativos no seu cronograma de investimentos, o que resultou na caducidade de alguns contratos ou na relicitação de outros (por vezes ainda em fase embrionária), sob regime da Lei nº 13.448/17.

 

Consequências semelhantes foram verificadas em outros setores, o que levou à concepção de cláusulas contratuais inovadoras a serem introduzidas em instrumentos futuros. Um exemplo é o dos aeroportos: ainda antes da MP 800 (a qual seria naturalmente aplicável a contratos vigentes à data de sua edição), a modelagem da 4ª Etapa de Concessões da Anac (Fortaleza, Salvador, Porto Alegre e Florianópolis) já havia considerado, para os novos contratos, gatilhos de investimento vinculados à demanda. O mecanismo contratual veio definido como evento indicado no Programa de Gestão da Infraestrutura em que a demanda prevista ensejaria a obrigação de a concessionária iniciar os investimentos com vistas à manutenção do nível de serviço. Seu propósito foi o de estabelecer uma equação entre investimento e demanda, despesa e receita, a fim de obrigar a concessionária a implantar determinadas infraestruturas em hipóteses de aumento consistente e correspondente do número de usuários.

 

A solução foi bem recebida pelo mercado, a ponto de ser replicada nos instrumentos contratuais da 5ª Etapa de Concessões da Anac (a primeira que seguiu o modelo de lotes/blocos de aeroportos), e, ao que tudo indica, será adotada também nos contratos da 6ª Etapa (atualmente em fase de consulta pública). Mais do que isso, o modelo foi exportado para o setor de rodovias e rebatizado como gatilho volumétrico nos contratos de concessão da Rodovia de Integração do Sul – RIS e da BR 364/365, que definiram sua aplicação no Programa de Exploração Rodoviária.

 

Tornou-se uma orientação geral – para usar a consagrante categoria jurídica do art. 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) – no direito público das infraestruturas de transporte e logística o equacionamento da obrigação de investimento das concessionárias com (i) a manutenção de nível de serviço (distanciando-se, portanto, daquela diretriz antiga do Programa de Investimento em Logística, de 2012, de gerar externalidades em potencial detrimento de valores inerentes à própria concessão) e (ii) a capacidade de geração de receitas tarifárias. Há uma comutatividade entre os termos dessa relação (investimento e demanda, despesa e receita) cujo rompimento tem consequências jurídicas. E é aí que os efeitos da covid-19 entram em cena, por terem o potencial de causar esse rompimento.

 

Parcela significativa dos entendimentos jurídicos sobre essa discussão tenderia a reconduzi-la para uma hipótese de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (tema que abordamos, de modo muito introdutório, em outro artigo neste portal, e que analisaremos com os pormenores necessários em breve). Em uma primeira aproximação, entretanto, o assunto parece merecer enquadramento jurídico distinto.

 

Com efeito, a reprogramação de investimentos em concessões não sugere um remédio para recompor a concessionária pela materialização de um risco alocado ao poder concedente. Aliás, a própria alocação contratual de riscos, a depender de cada clausulado concreto e específico, poderia indicar uma absorção irrestrita do risco de demanda pela concessionária (ressalvadas hipóteses de álea extraordinária e sem prejuízo, ainda, de uma avaliação da sobreposição ou prevalência da cláusula de caso fortuito e força maior, eventos normalmente absorvidos pela Administração Pública nos instrumentos contratuais).

 

Nas hipóteses de rompimento da equação entre investimento e demanda, o que está em jogo não é exatamente uma compensação à concessionária por uma perda financeira em que ela tenha incorrido, quando, contratualmente, caberia ao poder concedente suportar tal prejuízo. Trata-se, no fundo, de evitar uma perda ainda maior em detrimento da boa execução do próprio contrato: a reprogramação de investimentos é uma medida que se impõe para desobrigar a concessionária de realizar um investimento que se tornou economicamente irrecuperável – um sunk cost, na expressão da literatura do financiamento de projetos. Não é, portanto, uma revisão do cronograma de investimentos como providência para recompor um desequilíbrio contratual, mas sim uma repactuação qualitativa de investimentos que, após o acordo, se tornaram inúteis, ou seja, eles não servirão, ao menos naquele momento originalmente idealizado, à manutenção dos níveis de serviço contratualmente definidos. Para que, por exemplo, duplicar um trecho rodoviário, se há evidências de que não haverá tráfego que o justifique? Por que expandir a capacidade de movimentação de um terminal portuário, se não haverá cargas incrementais? De que serve uma nova pista de pouso e decolagem em determinado aeroporto, se as empresas aéreas não a utilizarão?

 

A discussão do reequilíbrio, em matéria de reprogramação de investimentos, torna-se relevante como medida de eventual compensação do poder concedente ou dos usuários: afinal, determinado investimento da concessionária deixará de ser realizado. Seria de esperar que a equação econômico-financeira do contrato fosse recomposta a seu favor, por meio, por exemplo, da redução do valor da tarifa, do aumento do valor de outorga ou do encurtamento do prazo contratual. No entanto, essas medidas de recomposição teriam para a concessionária, financeiramente, o mesmo efeito da realização do investimento propriamente dito. Não há diferença entre obrigar a concessionária a incorrer em um investimento irrecuperável ou inútil e reequilibrar o contrato porque tal investimento, em que pese suas ineficiências, não se concretizou.

 

Nesse sentido, se partirmos da premissa de que certos investimentos se tornaram economicamente irrecuperáveis, ou inúteis para a manutenção dos níveis de serviço contratualmente definidos, o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em detrimento da concessionária equivaleria a uma potencial inviabilidade da concessão, uma vez que estaríamos promovendo um contrato antieconômico e irracional do ponto de vista das decisões alocativas. Caberia ao poder concedente, nesse caso, avaliar se os motivos que o levaram a proceder à concessão permanecem na base objetiva contratual ou se, ao contrário, desapareceram. Na segunda hipótese, não haveria solução juridicamente admissível à Administração Pública, a não ser a extinção antecipada do contrato – com as devidas indenizações à concessionária. Na primeira hipótese – isto é, concluindo-se que aqueles motivos subsistem, embora certos investimentos não possam ser realizados, ao menos no cronograma originalmente idealizado – justifica-se a reprogramação sem reequilíbrio contratual.

 

Evidentemente, o tema trará uma série de desafios, tanto para a Administração Pública quanto para as concessionárias, a fim de que a reprogramação de investimentos possa ser efetivamente aplicada. A falta de previsão contratual não parece ser, contudo, razão suficiente para deixar de enfrentá-los – tampouco a ausência de permissivo legal expresso, em que pese reconheçamos a boa hora de o governo repensar a reedição da MP 800 ou sua equivalente, devidamente aperfeiçoada e adaptada à complexidade da crise atual.

 

Nessa linha, o projeto da Lei Geral de Concessões (PL 7063/17), cujo parecer da relatoria foi aprovado pela Câmara dos Deputados no final de 2019, chega a prever que a cláusula de revisão ordinária das concessões poderá abranger a adaptação dos planos de investimentos e seus respectivos cronogramas – sem, contudo, pormenorizar os direitos, obrigações, condicionantes e procedimentos pertinentes. Por isso, não deveria ser avaliado como um esforço legislativo suficiente para fixar uma regulação em nível legal daqueles desafios.

 

Além disso, há tendências, igualmente em fase de projeto, que vão em sentido de dificultar a reprogramação de investimentos em concessões, e esse ponto merece atenção: se não entendemos que seja imprescindível um permissivo legal a respeito do assunto, evidentemente uma proibição para implementar a reprogramação, ou mesmo uma condicionante legislativa despropositada, poderia repelir a medida do ordenamento jurídico, eventualmente de modo absoluto. As disposições do PL 2711/19, que visam alterar a Lei nº 8.987/95, parecem determinar, por exemplo, uma redução quase automática do prazo contratual em decorrência de atrasos na entrega de obras, sem abrir margem para potenciais discussões.

 

Do ponto de vista da experiência jurídica, será especialmente importante configurar a reprogramação de investimentos como medida autoexecutiva, a ser aplicada diretamente pela concessionária, ainda que com posterior anuência do poder concedente, e sob qual extensão o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, em favor desse último ou dos usuários, estará desautorizado (e, se não estiver, quando e de que forma ele ocorrerá).

 

Não são escassos os fundamentos técnico-jurídicos para sustentar a reprogramação de investimentos, ainda mais sob os efeitos tão veementes da covid-19 sobre as variáveis da equação investimento e demanda das concessões, sob regime comum ou de parceria público-privada. Se a alternativa mais recomendada para cada caso concreto for pela preservação da concessão, a reprogramação dos investimentos será aplicável como providência que traduz a melhor técnica jurídica de uma orientação geral do direito público das infraestruturas de transportes e logística.