No fim de 2017, a ministra Regina Helena Costa, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), admitiu os embargos de divergência opostos pelo contribuinte (EAREsp no. 1.078.194/RJ) contra acórdão que firmou entendimento de que o ICMS-ST não seria tributo diferente do ICMS-normal, mas sim mera forma de arrecadação, mantendo-se a aplicação do art. 13, §1º, I, da Lei Complementar nº 87/96, que legitimaria a inclusão do ICMS-ST em sua própria base.

A decisão parece totalmente acertada, pois a atual jurisprudência do STJ tem precedentes no sentido de permitir a utilização do artigo 8º da LC 87/96, inclusive para apurar a base de cálculo do ICMS/ST, além de outros acórdãos que diferenciam os tratamentos normativos existentes, reconhecendo que o artigo 8º trata da base de cálculo do ICMS/ST, enquanto o artigo 13 trata da base de cálculo do ICMS-normal, o que foi bem identificado e apontado pela ministra em sua decisão.

O assunto é bastante polêmico e controvertido. Vale lembrar que, logo após a decisão proferida pela Segunda Turma do STJ no Recurso Especial nº 1.454.184/MG, em que restou decidido que o ICMS-ST integra sua própria base de cálculo, acompanhando a sistemática de “cálculo por dentro” do ICMS próprio, os estados da Federação decidiram editar o Convênio ICMS 52/2017, que, entre outras inconstitucionalidades e ilegalidades, definiu, em sua cláusula décima-terceira, que o ICMS-ST integraria sua própria base de cálculo.

Diante da polêmica criada com a publicação do Convênio ICMS 52/2017, o tema também chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF), por força da ADIN nº 5.866, o que inclusive parece ter influenciado na revogação daquela norma pelo Convênio ICMS 142/2018 no fim do ano passado.

Há uma distinção importante a ser feita quanto aos temas a serem enfrentados pelas Cortes Superiores, pois, enquanto na Suprema Corte a discussão deve girar em torno de aspectos formais para a instituição do ICMS-ST, no STJ ela deverá se ater às bases de cálculo previstas na legislação complementar nacional.

Considerando a materialidade da discussão, a análise desse caso pela Primeira Seção do STJ poderá, enfim, pôr um ponto final no assunto, definindo se o fisco pode se socorrer do dispositivo (art. 13 da LC 87/96) que regulamenta a base do ICMS-normal para o cálculo do ICMS-ST ou se este deve ser regido pelo art. 8º da LC 87/1996.

Surpreendentemente, contrariando a sua própria e bem fundamentada decisão de 2017, a ministra Regina Helena Costa proferiu nova decisão no início de 2019; agora, porém, para não conhecer os embargos de divergência, o que possivelmente deverá ensejar a interposição de recurso por parte do contribuinte.

Admitindo-se que a última decisão venha a ser revista pela ministra – o que se espera diante da relevância da quaestio –, e o caso seja novamente afetado à análise da Primeira Seção do STJ, o acórdão a ser proferido pelos ministros do STJ que compõem aquele órgão terá impacto direto em todas as relações jurídicas e nas demandas em curso em que se discute a inclusão do ICMS-ST em sua própria base.

A acertada e oportuna afetação de tão relevante tema à Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, de fato, prestigiará a segurança jurídica reclamada pelos jurisdicionados, além de justificar o propósito maior daquele Superior Tribunal, que é o de uniformizar a aplicação da legislação infraconstitucional.