O artigo 97, inciso IV, da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências e de Recuperação Judicial de Empresas – LRF) dispõe que qualquer credor poderá requerer a falência do empresário e da sociedade empresária, observados os requisitos previstos no artigo 94.

Contudo, nos casos envolvendo débitos tributários, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem jurisprudência consolidada no sentido de que a Fazenda Pública não detém legitimidade ativa para requerer a falência de empresas e/ou empresários. Segundo o STJ, a Fazenda Pública não teria interesse em formular tal pleito, tendo em vista que (i) o artigo 187 do Código Tributário Nacional (CTN) dispõe que a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento; e (ii) os artigos 5º, 29 e 31 da Lei nº 6.830/80 (LEF) determinam que o crédito tributário não necessariamente deve se submeter ao concurso de credores na falência, dispondo o fisco de meios próprios para cobrança do valor inscrito em dívida ativa, qual seja, a execução fiscal.[1]

Além disso, o STJ também entende que conferir legitimidade ativa à Fazenda Pública para requerer a falência de sociedades empresárias e/ou empresários tornaria inviável a superação da situação de crise econômico-financeira da empresa, em desacordo com o princípio da preservação da empresa.[2]

Apesar disso, em julgamento estendido realizado em agosto deste ano, a 1ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), por maioria de votos, deu provimento a recurso de apelação para anular a sentença e determinar o regular prosseguimento do pedido de falência formulado pela União Federal, representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra empresa de comércio e distribuição de produtos alimentícios.[3]

A sentença em questão, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Rancharia/SP, havia indeferido a petição inicial e extinguido o processo sem resolução de mérito por entender que a Fazenda Nacional não teria interesse processual, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

A 1ª Câmara de Direito Empresarial do TJ-SP, por seu turno, entendeu que, com a entrada em vigor da LRF, deveria ser conferida nova interpretação à possibilidade de formulação de pedido de falência pela Fazenda Pública em determinadas situações. Nesse contexto, destacou que, no caso em tela, o pedido de falência não está embasado no artigo 94, inciso I, da LRF[4] – cujo entendimento mais restritivo deve prevalecer –, mas no artigo 94, inciso II, já que a Fazenda Pública, muito embora tenha ajuizado execução fiscal, não localizou bens do devedor suficientes para satisfazer a dívida. Tendo sido exauridos os meios para obtenção do seu crédito, não seria possível retirar do ente público a possibilidade de requerer a falência do devedor.

Além disso, a 1ª Câmara de Direito Empresarial do TJ-SP entendeu que a Fazenda Pública não está sujeita ao concurso formal de credores, pois pode continuar se valendo da execução fiscal para buscar a satisfação do seu crédito. Por outro lado, está sujeita ao concurso material de credores, uma vez que se submete à fila de pagamentos.

Com relação ao princípio da preservação da empresa, o entendimento manifestado foi no sentido de que “nas circunstâncias acima narradas, ou seja, nas hipóteses de execução fiscal frustrada e inércia do devedor em satisfazer o débito tributário, não há como se invocar o princípio da preservação da empresa, de maneira genérica, de modo a justificar eventual falta de interesse da Fazenda Pública no pedido de falência. Até porque, se há a finalidade de proteger o interesse da economia nacional, há que se considerar, também, a necessidade de exclusão do mercado das empresas que não estão aptas a participarem de maneira saudável da livre concorrência (um dos princípios da ordem econômica art. 170, IV, CF)”.

A despeito da evidente intenção manifestada pela 1ª Câmara de Direito Empresarial da TJ-SP de buscar garantir uma concorrência mais justa entre as sociedades empresárias, há quem defenda que o entendimento de que a Fazenda Nacional pode pleitear a falência das empresas que frustram execuções fiscais poderá prejudicar ainda mais o interesse da economia nacional pelos seguintes motivos:

  • Ao contrariar o entendimento prevalente no STJ, o entendimento da 1ª Câmara de Direito Empresarial da TJ-SP poderá gerar certa insegurança jurídica. Diversos credores de empresas que detêm dívidas com o fisco correrão o risco de ter seus créditos incluídos em processo falimentar deferido exclusivamente por iniciativa da Fazenda Nacional, muito embora esta possa se valer de diversos meios legais para obter a satisfação do seu crédito, mediante requerimentos de adjudicação compulsória, penhora de faturamento do devedor e redirecionamento da execução fiscal para os sócios da empresa, entre outros. Em razão do fundado receio de seus credores, a empresa pode vir a sofrer redução na sua linha de crédito ou, até mesmo, perder parcerias comerciais estratégicas, correndo risco de insolvência;
  • O precedente em questão poderá criar, para os procuradores que atuam em favor da Fazenda Nacional, uma obrigação de ofício de requerer a falência de todas as empresas que detenham vultosas dívidas tributárias, considerando que, diferentemente dos advogados que representam particulares, o objetivo é satisfazer o crédito do fisco, independentemente da estratégia e do caminho a ser percorrido para tanto. Com isso, o entendimento da 1ª Câmara de Direito Empresarial da TJ-SP poderá, em último caso, impedir que sociedades que tenham efetivas condições possam se recuperar econômica e socialmente, já que o fisco certamente não fará uma análise mais detalhada de quais empresas devem ou não seguir atuando no mercado;
  • Mesmo na hipótese de não haver bens do devedor passíveis de penhora na execução fiscal, o requerimento de falência não necessariamente permitirá que o fisco receba os valores que lhe são devidos de maneira mais efetiva. Em tal cenário, o máximo que a Fazenda Nacional poderá obter é a abertura de um concurso de credores, que concorrerão entre si para receber seu crédito, nos termos da ordem do artigo 83 da LRF;
  • A interpretação conjunta dos artigos 94 e 95 da LRF permite concluir que o legislador não pretendeu estender à Fazenda Pública a possibilidade de requerer a falência do devedor. Isso porque o artigo 95 é claro ao dispor que o devedor poderá apresentar, dentro do prazo de contestação ao pleito de falência, pedido de recuperação judicial, para demonstrar seu interesse em compatibilizar o pagamento de suas dívidas com a continuidade das atividades. Sendo o fisco o credor a requerer a falência, tal matéria de defesa não teria qualquer efeito prático, na medida em que a Fazenda Pública não se submete à recuperação judicial. Ou seja, na hipótese ora discutida, o devedor estaria sendo privado de utilizar prerrogativa expressamente prevista na LRF, o que não deveria ser admitido pelo ordenamento.

O posicionamento acima detalhado não pretende incentivar o não pagamento de dívidas tributárias pelas sociedades, mas demonstrar que o fisco não precisa recorrer a medida tão drástica e que afeta sobremaneira a economia nacional para obter a satisfação do seu crédito, já que goza de diversos privilégios legais para tanto.

A conclusão é que, apesar de único até o momento, o entendimento adotado pelo TJ-SP poderá gerar uma série de consequências jurídicas e econômicas. Resta agora aguardar para ver se esse entendimento se manterá isolado ou se uma haverá uma verdadeira mudança nas regras do jogo.

[1] STJ, REsp 363.206/MG, rel. min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 04.05.2010; STJ, REsp 164.389/MG, rel. min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Terceira Turma, j. 16.08.2004; e STJ, REsp 287.824/MG, rel. min. Francisco Falcão, Primeira Turma, j. 20.02.2006.

[2] STJ, REsp 363.206/MG, rel. ministro Humberto Martins, Segunda Turma, j. 04.05.2010.

[3] TJ-SP, Apelação Cível n° 1001975-61.2019.8.26.0491, rel. des. Alexandre Lazzarini, 1ª Câmara de Direito Empresarial, j. 16.07.2020.

[4] Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; (...)