Em julgamento sob o Tema 1.367 encerrado em 22 de agosto, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu não ser possível cobrança retroativa de ICMS em transferências de mercadorias que envolvam estabelecimentos do mesmo contribuinte, após a decisão estabelecida na Ação Direta de Constitucionalidade 49 (ADC 49).

Na ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. A decisão se alinhou com precedentes vinculantes dos Tribunais Superiores – Súmula STJ 166, Tema STJ 259 e Tema STF 1.099.

Os ministros modularam os efeitos da decisão, ficando decidido pelo marco temporal a partir do exercício financeiro de 2024, com ressalva aos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29 de abril de 2021).

A modulação, surpreendentemente, abriu margem para uma nova controvérsia: estados passaram a interpretar que poderiam autuar retroativamente contribuintes que não tivessem processo em curso na época do julgamento do mérito da ADC 49 e exigir o recolhimento do ICMS relativo a períodos anteriores a 2024.

Essa nova discussão chegou ao Supremo sob o Tema 1.367 da repercussão geral. De início, a tese tendia em favor dos estados. Entretanto, no julgamento finalizado em 22 de agosto, a maioria dos ministros decidiu que não cabe cobrança retroativa do imposto após a ADC 49 – o que consideramos acertado.

Firmou-se que “a modulação de efeitos então elaborada pelo Plenário (...) jamais teve como propósito dar salvo-conduto para que os estados prosseguissem com a cobrança do tributo até o final do exercício de 2023”. Os ministros também entenderam que “permitir essa cobrança contraria a intenção de se preservarem as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes. Afinal, com isso, os contribuintes seriam pegos de surpresa, com uma cobrança de tributo que era inimaginável”.

A tese que prevaleceu é a seguinte:

“A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021), sendo vedadas novas autuações pelo período de vigência desta modulação.”

Com a decisão, as cobranças estaduais em andamento deverão ser anuladas ou canceladas. Além disso, eventuais pagamentos realizados poderão ser reavidos.

Consolida-se, assim, o entendimento de que a modulação da ADC 49 jamais assegurou aos estados o direito de cobrar retroativamente ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, caso o fato gerador fosse anterior a 2024.