Iuri Dantas e Livia Scocuglia | Brasília e São Paulo
De uma canetada, o Planalto pretende alterar praticamente toda a forma como agentes do sistema financeiro nacional e do mercado de capitais vão contestar punições administrativas aplicadas administrativamente pelo governo. Foi remetida na semana passada para a Casa Civil uma minuta de Medida Provisória que altera a segunda instância hoje concentrada no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, ou Conselhinho.
O texto em debate interno no governo permite que o Banco Central firme acordo de leniência e termos de compromisso ainda na primeira instância, quando os processos correm sob sigilo. Também deixa totalmente nas mãos da autoridade monetária a investigação de condutas anticoncorrenciais eventualmente praticadas por instituições financeiras - como bancos, seguradoras, cooperativas de crédito, entre outros. A investigação de violações de concorrência sempre opôs as equipes do BC e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).
O Conselhinho, atualmente a última instância administrativa para punições aplicadas pelo BC, pela Comissão de Valores Mobiliários no mercado e pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), poderá perder a sua competência recursal exclusiva. Os agentes que atuam no mercado de capitais, como, por exemplo, corretores de valores mobiliários e auditores independentes, poderão ficar sob a jurisdição de um novo Conselho de Recursos do Mercado de Capitais, segundo o texto em discussão no Palácio do Planalto.
A composição dos conselhos, no entanto, continuará sendo paritária, com a participação de representantes da sociedade civil, diferentemente da reforma implementada pelo Ministério da Fazenda no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), depois de vir a tona um esquema de fraudes investigado na operação Zelotes.
"A operação Zelotes no âmbito do CARF não pode indicar que o contencioso administrativo no âmbito do sistema financeiro nacional também necessite de ajustes estruturais com a criação de mais um Conselho" afirma Tiago Severo Gomes, advogado do escritório Pinheiro Neto Advogados e Professor da FGV. "Entre 1985, quando de sua criação, até 2013, o Conselhinho julgou aproximadamente 13 mil recursos. Nos últimos dez anos, menos de 1% dessas decisões tiveram algum desfecho perante o Poder Judiciário. Dois pontos se sobressaem a partir desses números: há ao mesmo tempo uma seara especializada para avaliar assuntos complexos de mercado e menos sobrecarga do Judiciário, que são, coincidentemente e de forma geral, os principais objetivos da origem de ser do contencioso administrativo. Criar mais um órgão colegiado atenderia a que tipo de objetivo?"
O JOTA procurou o Ministério da Fazenda e o Banco Central, que não se pronunciaram. A CVM, vinculada à Fazenda, enviou três parágrafos por email, argumentando a favor das mudanças previstas na MP:
"Um dos 15 objetivos estratégicos definidos pela CVM, quando da elaboração do Planejamento Estratégico 2013-2023 da entidade, diz respeito aos processos investigativos e sancionadores. Durante debates internos com representantes das mais variadas áreas técnicas da instituição, o aprimoramento ou atualização das penalidades previstas em lei foi um ponto destacado como primordial - tendo em vista que a última atualização das penalidades previstas em lei remonta de 1997.
Neste sentido, e conforme a Autarquia tem comunicado em fóruns de discussão dos quais participa, no final do terceiro trimestre de 2014, a instituição encaminhou ao governo federal proposta de revisão e atualização desses patamares. A CVM está certa de que este projeto é fundamental para fortalecer, efetivamente, a regulação do mercado de capitais brasileiro, em especial, a atividade sancionadora da instituição.
A Autarquia acredita que a atividade de sanção tem que ser vista pela ótica de proteção ao investidor. A CVM entende que as penas aplicadas têm que ser proporcionais à infração cometida, para termos um mercado cada vez mais seguro, no qual o investidor se sinta devidamente protegido. Punições mais rígidas tendem a inibir a prática de irregularidades e, consequentemente, proporcionam um mercado mais seguro".
Âmbito penal e efetividade
Ao não prever extinção da punibilidade penal, o texto mantém a mesma abordagem da Lei Anticorrupção e pode dificultar acordos de bancos.
"O projeto perde a oportunidade de prever a extincao automatica da punibilidade para os fatos reportados ao BACEN que também constituam crimes", avaliou Ana Paula Martinez, do escritório Levy & Salomão. "Se mantido, o texto afugentarå as pessoas físicas, que ficariam expostas no campo penal precisamente pelo fato de decidirem colaborar com a autoridade regulatória."
Para Eliana Chimenti, sócia da área de Mercado de Capitais do Machado Meyer Advogados, o fato da CVM poder fazer acordo de leniência com pessoas e empresas representa uma novidade já que, até agora, a comissão só tinha a figura do Termo de Compromisso. Mas lembra que o acordo não vai impedir que o processo vá para a área civil se necessário.
A CVM já usa Termo de Ajuste de Compromisso (TAC). Nesses casos, o investigado apresenta a proposta de TAC, paga uma multa e não ocorre o julgamento do mérito da questão. No Banco Central a prática não existe.
Segundo explica Eduardo Ávila de Castro, sócio da área Financeira do mesmo escritório, a medida traz um alinhamento para o Banco ter uma capacidade investigativa maior e assim descobrir mecanismos que até então não eram possíveis.
"A investigação de ilícitos regulatórios ou administrativos acelera a possibilidade de o Governo fazer algum tipo de fiscalização mais eficaz. Por exemplo, será possível fazer acordos para o jurisdicionado não atrasar o pagamento de multa ou o cumprimento de outra sanção", afirma.
Em relação à criação de um colegiado para julgar recursos para a CVM, eles acreditam que ajudará a desafogar e especializar a área de julgamento de Mercado de Capitais.
Segundo Castro, o fator tempo é ruim para todas as partes e tais medidas correspondem com o esforço do Governo de trazer para o Brasil melhores práticas internacionais e de modernização da legislação.
"Com a morosidade, aquele que acha que está sendo investigado de maneira indevida fica com uma pendência por um tempo muito grande e para o regulador também é uma situação difícil a demora para ter a conclusão de uma questão regulatória. Essas novas medidas não significam prejuízo. Não é o Governo tentando arrecadar mais. Uma boa regulação e investigação são benéficas para punir ou descobrir fatos novos sobre aquilo que não deveria estar acontecendo", afirma.
Efetividade
A ideia dessas medidas, para Henrique Filizzola, advogado e sócio do Stocche Forbes, é tentar impor normas mais efetivas ao combate de condutas impróprias e fazer com que o crime não compense.
Sobre o acordo de leniência, Filizzola pondera ser preciso usá-lo de forma correta, mas que na teoria a medida é ótima. Além disso, a própria CVM já está levantando a bandeira de reformas no valor das multas.
Entretanto, a grande questão, para o advogado, é cultural. Ele questiona, por exemplo, até que valor não vai mais compensar para infrator fazer algo ilícito? "A discussão vai muito além da multa, é uma questão cultural. As pessoas seguem uma certa conduta para não ficar isolado no Mercado. Essas medidas vão tentar mudar isso. É preciso impor penas que serão realmente cumpridas e que podem deixar exemplos de penas rígidas para a pessoa pensar duas vezes antes de cometer uma infração", diz.
Leia abaixo o texto recebido no Planalto na semana passada:
PROJETO DE MEDIDA PROVISÓRIA
Dispõe sobre o processo administrativo sancionador na esfera de atuação do Banco Central do Brasil e na da Comissão de Valores Mobiliários, altera as Leis nos 4.131, de 3 de setembro de 1962, 6.024, de 13 de março de 1974, 6.385, de 7 de dezembro de 1976, 9.069, de 29 de junho de 1995, 9.873, de 23 de novembro de 1999, 10.214, de 27 de março de 2001, 11.371, de 28 de novembro de 2006, 11.795, de 8 de outubro de 2008, 12.810, de 15 de maio de 2013, 12.865, de 9 de outubro de 2013, o Decreto nº 23.258, de 19 de outubro de 1933, o Decreto-lei nº 9.025, de 27 de fevereiro de 1946, a Medida Provisória nº 2.224, de 4 de setembro de 2001, e dá outras providências.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 1º Esta dispõe sobre o processo administrativo sancionador na esfera de atuação do Banco Central do Brasil e na da Comissão de Valores Mobiliários.
CAPÍTULO II
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NA ESFERA DE ATUAÇÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL
Seção I
Disposições Preliminares
Art. 2º Este Capítulo dispõe sobre penalidades, medidas coercitivas e meios alternativos de solução de controvérsias aplicáveis às instituições financeiras, às demais instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil e aos integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro, e estabelece o rito processual a ser observado nos processos administrativos sancionadores no âmbito do Banco Central do Brasil.
§ 1º O disposto neste Capítulo aplica-se também às pessoas naturais ou jurídicas que:
I - exerçam, sem a devida autorização, atividade sujeita à supervisão ou vigilância do Banco Central do Brasil;
II - prestem serviço de auditoria independente para instituições financeiras e demais instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil;
III - tenham participado da prática de infração à livre concorrência no âmbito do Sistema Financeiro Nacional; e
IV - atuem como administradores, membros da diretoria, do conselho de administração, do conselho fiscal, do comitê de auditoria e de outros órgãos previstos no estatuto ou no contrato social de instituição de que trata o caput.§ 2º Na hipótese de pessoa jurídica que preste serviço de auditoria independente para instituições financeiras e demais instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil, o disposto neste Capítulo se estenderá ao responsável técnico.
Seção II
Das Infrações
Art. 3º Constitui infração punível com base neste Capítulo:
I - realizar operações em desacordo com os princípios que regem a atividade autorizada;
II - realizar operações ou atividades vedadas, não autorizadas ou em desacordo com a autorização concedida;
III - opor embaraço à fiscalização do Banco Central do Brasil;
IV - deixar de fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações cuja remessa seja imposta por normas legais ou regulamentares;
V - fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações incorretos ou em desacordo com os prazos e as condições estabelecidos em normas legais ou regulamentares;
VI - atuar como administrador ou membro de órgão previsto no estatuto ou no contrato social das pessoas mencionadas no caput do art. 2º sem a prévia aprovação pelo Banco Central do Brasil;
VII - não adotar controles destinados a conservar o sigilo de que trata a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001;
VIII - praticar, no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, atos lesivos à livre concorrência que tenham por objeto ou possam produzir quaisquer dos seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
a) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência;
b) dominar mercado relevante de produtos e serviços;
c) exercer de forma abusiva posição dominante; e
d) aumentar arbitrariamente os lucros.
IX - negociar títulos, instrumentos financeiros e outros ativos, ou realizar operações de crédito ou de arrendamento mercantil, em preços destoantes dos praticados pelo mercado, em prejuízo próprio ou de terceiros;
X - simular ou estruturar operações sem fundamentação econômica, com o objetivo de propiciar ou obter vantagem indevida;
XI - desviar recursos de pessoa mencionada no caput do art. 2º ou de terceiros;
XII - inserir ou manter informações ou registros falsos ou inexatos na contabilidade de pessoa mencionada no caput do art. 2º;
XIII - distribuir dividendos, pagar juros sobre capital próprio ou, de qualquer outra forma, remunerar os acionistas, administradores ou membros de órgãos previstos no estatuto ou no contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2º com base em resultados apurados a partir de contabilidade falsa ou inexata;
XIV - deixar de atuar com diligência e prudência na condução dos interesses de pessoa mencionada no caput do art. 2º;
XV - deixar de segregar as atividades de pessoa mencionada no caput do art. 2º das de outras sociedades, controladas e coligadas, incluídas ou não nas consolidações de demonstrações contábeis e financeiras determinadas pelo Banco Central do Brasil, de modo a gerar ou contribuir para gerar confusão patrimonial;
XVI - deixar de fiscalizar os atos dos órgãos de administração de pessoa mencionada no caput do art. 2º, quando obrigado a tal;
XVII - descumprir determinações do Banco Central do Brasil;
XVIII - descumprir normas legais e regulamentares de regência do Sistema Financeiro Nacional e do Sistema de Pagamentos Brasileiro, inclusive as relativas a:
a) contabilidade e auditoria;
b) elaboração, divulgação e publicação de demonstrações contábeis e financeiras;
c) auditoria independente;
d) controles internos e gerenciamento de riscos;
e) governança corporativa;
f) abertura ou movimentação de contas de depósito e de pagamento;
g) limites operacionais;
h) demandas do público por cédulas e moedas e operações com numerário;
i) guarda de documentos e informações exigidos pelo Banco Central do Brasil;
j) capital, fundos de reserva, patrimônios especiais ou de afetação, encaixe, recolhimentos compulsórios e direcionamentos obrigatórios de recursos, operações ou serviços;
k) ouvidoria;
l) concessão, renovação, cessão e >
m) administração de recursos de terceiros e custódia de títulos e outros ativos e instrumentos financeiros;
n) atividade de depósito centralizado e registro;
o) aplicação dos recursos mantidos em contas de pagamento; ou
p) utilização de instrumentos de pagamento.
§ 1º Constitui embaraço à fiscalização, para os fins deste Capítulo, negar ou dificultar o acesso a sistemas de dados e de informação, bem como não exibir ou não fornecer documentos, papeis e livros de escrituração, inclusive em meio eletrônico, nos prazos, forma e condições estabelecidos pelo Banco Central do Brasil, no exercício da atividade de fiscalização que lhe é atribuída por lei.
§ 2º O Conselho Monetário Nacional disciplinará, no que couber, o disposto no inciso II do caput deste artigo relativamente às instituições financeiras e demais instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil, dispondo inclusive a respeito das hipóteses em que as operações praticadas por essas instituições serão consideradas empréstimos ou adiantamentos vedados, para os fins da legislação em vigor.
§ 3º infração estabelecida no inciso VIII deste artigo independe de culpa para a sua configuração.
§ 4º Não constituem infração à livre concorrência as condutas que decorram do cumprimento de disposições legais e regulamentares e a conquista de mercado resultante da maior eficiência da instituição supervisionada em relação aos seus concorrentes.
§ 5º Presume-se posição dominante sempre que uma instituição ou grupo de instituições for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar mercado relevante em percentual igual ou superior ao estabelecido pelo Banco Central do Brasil.
§ 6º Compete ao Banco Central do Brasil:
I - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à livre concorrência no âmbito do Sistema Financeiro Nacional; e
II - decidir sobre a existência de infração à ordem econômica no âmbito do Sistema Financeiro Nacional e aplicar as penalidades previstas em lei.
§ 7º Das decisões exaradas pelo Banco Central do Brasil em processo administrativo sancionador, caberá recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional na forma disposta no art. 30.
§ 8º É vedado às instituições financeiras:
I - emitir debêntures e partes beneficiárias;
II - adquirir bens imóveis não destinados ao próprio uso, salvo os recebidos em liquidação de empréstimos de difícil ou duvidosa solução, caso em que deverão vendê-los dentro do prazo definido pelo Conselho Monetário Nacional.
Art. 4º Constituem infração grave, ainda que não previstas no art. 3º, as condutas que produzam ou possam produzir qualquer dos seguintes efeitos:
I - causar dano à liquidez, à solvência ou à higidez de pessoa mencionada no caput do art. 2º;
II - assumir risco incompatível com a estrutura patrimonial de pessoa mencionada no caput do art. 2º;
III - contribuir para gerar indisciplina no mercado financeiro ou para afetar a estabilidade ou o regular funcionamento do Sistema Financeiro Nacional ou do Sistema de Pagamentos Brasileiro;
IV - dificultar, por qualquer meio, o conhecimento da real situação patrimonial ou financeira de pessoa mencionada no caput do art. 2º;
V - prejudicar a livre concorrência no Sistema Financeiro Nacional por meio de condutas concertadas;
VI - afetar severamente a continuidade das atividades ou operações no âmbito do Sistema de Pagamentos Brasileiro; ou
VII - causar perda da confiança da população no uso dos instrumentos financeiros e de pagamento.
Seção III
Das Penalidades
Art. 5º O Banco Central do Brasil poderá impor às pessoas mencionadas no art. 2º as seguintes penalidades, de forma isolada ou cumulativa:
I - admoestação pública;
II - multa;
III - proibição de prestar serviços para as instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil;
IV - inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em estatuto ou em contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2º; e
V - cassação de autorização para funcionamento.
Art. 6º A penalidade de admoestação pública consistirá na publicação do texto especificado na decisão condenatória, na forma e condições estabelecidas na regulamentação.
§ 1º O texto mencionado no caput deste artigo conterá, no mínimo, o nome do apenado, a conduta ilícita praticada e a sanção imposta.
§ 2º A notícia sobre a imposição da pena de admoestação e o texto especificado na decisão condenatória serão, necessariamente, publicados no sítio do Banco Central do Brasil na internet, sem prejuízo de outras formas de publicação previstas na regulamentação.
§ 3º O Banco Central do Brasil poderá estabelecer que a publicação a que se refere o caput deste artigo seja realizada a expensas do infrator, o qual ficará sujeito à multa prevista no art. 20, em caso de descumprimento.
Art. 7º O montante da penalidade de multa não excederá R$2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).
Parágrafo único. As multas aplicadas serão pagas mediante recolhimento ao Banco Central do Brasil, dentro do prazo de quinze dias, contados da respectiva intimação.
Art. 8º A penalidade de inabilitação implica o impedimento de atuar em cargos cujo exercício depende de autorização do Banco Central do Brasil, observado o disposto no §3º do art. 9º.
§ 1º O Banco Central do Brasil, configurada qualquer das hipóteses previstas no §3º do art. 9º, notificará, em até cinco dias, a instituição mencionada no caput do art. 2º em que o inabilitado atua como administrador ou como membro de órgão previsto no estatuto ou no contrato social para que cumpra o disposto no §3º deste artigo em razão da aplicação da penalidade de inabilitação.
§2º O prazo de cumprimento da penalidade de inabilitação começará a fluir na data em que o Banco Central do Brasil receber, do inabilitado ou de cada instituição mencionada no caput do art. 2º na qual ele atuava como administrador ou exercia cargo em órgão previsto no seu estatuto ou no seu contrato social, comunicação de que houve o efetivo afastamento do cargo para cujo exercício fora autorizado, instruída com os documentos comprobatórios do fato.
§3º A instituição mencionada no caput do art. 2º na qual o apenado atua como administrador ou exerce cargo em órgão previsto no seu estatuto ou no seu contrato social deverá afastá-lo do cargo em até sessenta dias, contados do recebimento da notificação de que trata o §1º, devendo comunicar o fato ao Banco Central do Brasil em até cinco dias contados do efetivo afastamento.
§4º Decorridos os prazos mencionados no §3º sem que tenha sido recebida a comunicação a que alude o § 2º , os apenados e as instituições omissas sujeitam-se à multa prevista no art. 20.
§6º O prazo de cumprimento da pena de inabilitação será automaticamente suspenso toda vez que forem desrespeitados os termos da decisão que a aplicou, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis.
Art. 9º As penalidades previstas nos incisos III, IV e V do art. 5º, serão restritas às hipóteses em que se verificar a ocorrência de infração grave.
§ 1º O prazo das penalidades previstas nos incisos III e IV do art. 5º não excederá vinte anos.
§ 2º O Banco Central do Brasil disporá acerca dos efeitos da penalidade de cassação aplicada, levando em consideração as circunstâncias de cada caso.
§ 3º A decisão condenatória de primeira instância que aplicar qualquer das penalidades previstas no caput somente começará a produzir efeitos:
I - após esgotado o prazo para recurso estabelecido no caput do art. 30, sem que tenha sido interposto;
II - após esgotados os prazos regulamentares para apresentação do requerimento previsto no § 3º do art. 29 ou a interposição do recurso a que se refere o § 5º do art. 29 sem que tenham sido oferecidos; e
III - após a intimação da decisão final do Banco Central do Brasil de negativa de provimento ao recurso sobre o pedido de concessão de efeito suspensivo.
Art. 10. Na aplicação das penalidades estabelecidas neste Capítulo, serão levados em consideração, na medida em que possam ser determinados:
I - a gravidade e a duração da infração;
II - o grau de lesão, ou perigo de lesão, ao Sistema Financeiro Nacional, ao Sistema de Pagamentos Brasileiro, à instituição ou a terceiros;
III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
IV - a capacidade econômica do infrator;
V - o valor da operação;
VI - a reincidência; e
VII - a colaboração do infrator.
Art. 11. As penalidades previstas nesta Seção não se aplicam às infrações ao disposto na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
Seção IV
Do Termo de Compromisso
Art. 12. O Banco Central do Brasil, em juízo de conveniência e oportunidade, visando a atender ao interesse público, poderá deixar de instaurar ou suspender, em qualquer fase até a tomada da decisão de primeira instância, o processo administrativo destinado à apuração de infração prevista neste Capítulo ou nas demais normas legais ou regulamentares cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar, se o investigado assinar termo de compromisso, obrigando-se a:
I - cessar a prática sob investigação ou seus efeitos lesivos;
II - corrigir as irregularidades apontadas e indenizar os prejuízos, quando for o caso; e
III - cumprir as demais condições que forem acordadas no caso concreto.
Parágrafo único. A apresentação de proposta de termo de compromisso não suspende o andamento do processo administrativo.
Art. 13. O termo de compromisso poderá prever cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, para o caso de mora do devedor ou em segurança especial de outra cláusula determinada.
Art. 14. O acordo firmado terá caráter público e será publicado no sítio do Banco Central do Brasil na internet.
Parágrafo único. Não será publicado o termo de compromisso nos casos em que a autoridade competente entender, mediante despacho fundamentado, que sua publicidade pode colocar em risco a estabilidade e a solidez do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Pagamentos Brasileiro ou de pessoa mencionada no caput do art. 2º.
Art. 15. O termo a que se refere esta Seção constitui título executivo extrajudicial, mas não importará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento da ilicitude da conduta analisada.
Art. 16. Durante a vigência do termo de compromisso, ficam suspensos os prazos de prescrição de que trata a Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, e, atendidas todas as condições nele estabelecidas, o procedimento administrativo será arquivado.
