Renato Maggio e Solano Magno Neiva

 

06 de maio de 2020 | 10h30

 

A exemplo de outros países, tramita atualmente na Câmara dos Deputados em regime de prioridade o Projeto de Lei nº 1.397/20 (“PL 1.397/2020”) para criação de pacote de medidas transitórias que deverão viger até o fim deste ano ou enquanto durar o período de calamidade pública. A tônica dessas medidas transitórias é salvar, no curto prazo, as empresas brasileiras dos devastadores efeitos da crise econômica que advirá da pandemia da covid-19 e do isolamento social.

 

Não há como não considerar louváveis as iniciativas dos idealizadores do projeto, incluindo seu autor, Deputado Hugo Leal, que não mediram esforços para buscar solução legislativa rápida na tentativa de poder minimizar os efeitos da crise sem precedentes que se avizinha.

 

Fato é que o PL 1.397/2020 é recheado de polêmicas, a começar pela aparente ausência de estudos econômicos profundos quanto ao seu verdadeiro impacto prático, pelos efeitos no longo prazo do período de “suspensão legal” (referido popularmente no meio especializado como moratória geral) e pelo incentivo da judicialização das renegociações com a concepção do instituto da “negociação preventiva”, somente para citar algumas. Nesse sentido, desperta especial preocupação algumas das modificações transitórias que o projeto propõe introduzir à Lei no 11.101/2005 (Lei de Falências): (i) a possibilidade de apresentação de novo plano de recuperação por aquele devedor que já tenha plano de recuperação judicial ou extrajudicial homologado em juízo, podendo inclusive sujeitar créditos posteriores ao pedido, (ii) a suspensão dos direitos de credores contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso e (iii) a liberação, em favor do devedor, de 50% dos recebíveis dados em garantia antes ou depois do ajuizamento da recuperação judicial, com a sua posterior recomposição em até 36 meses.

 

Historicamente, a Lei de Falências tem sido eficaz na equalização das estruturas de capital dos devedores. Essa eficácia, porém, não tem se traduzido na efetiva recuperabilidade das empresas em si, seja qual for o critério de aferição. A razão é simples: é sabido que o sucesso de qualquer recuperação judicial está atrelado à capacidade da empresa recuperanda conseguir financiar suas atividades durante ou mesmo após tal procedimento.

 

Haircuts não trazem dinheiro novo. O mercado de crédito para empresas em recuperação judicial no Brasil (diferentemente de outras jurisdições) é incipiente e claramente incapaz de atender à demanda existente. A construção desse mercado (como aliás, de qualquer outro) não passa apenas por alterações legislativas pontuais, mas na possibilidade de se acreditar na sua lucratividade futura. Nas palavras do filósofo e historiador Yuval N. Harari, “o empreendimento todo é fundado na confiança em um futuro imaginário” (Sapiens: a Brief History of Humankind). Se o financiador não puder confiar que recuperará seu empréstimo com seus rendimentos, ou porque seu devedor não é apto a se recuperar (e as variáveis aqui são inúmeras), ou porque o sistema jurídico não é claro e sólido, seja no respeito aos contratos e propriedade privada, na clareza dos regimes de insolvência, seja na aplicação consistente dessas leis por juízes competentes e imparciais, esse empréstimo (conhecido como DIP Financing) simplesmente não ocorrerá ou cobrará valores proibitivos para remunerar esses riscos.

 

Evidente que o DIP Financing, assim como toda modalidade crédito estendido à recuperanda (incluindo, além do tão falado “dinheiro novo”, vendas a prazo e postergações de vencimentos), tem merecido das legislações modernas de insolvência um tratamento bastante atencioso, como uma superioridade em caso de liquidação. No Brasil, a tentativa de um status prioritário (relativizado pela existência e popularidade das garantias extraconcursais) não tem sido suficiente aos olhos de muitos dos credores, que não veem na falência brasileira uma possibilidade de recuperação de crédito. Esses poucos credores têm lastreado sua escassa confiança na capacidade de geração de caixa da empresa (seja devido à essencialidade do seu produto ou serviço ou outra razão) e em garantias líquidas, blindadas do regime insolvência e, de preferência, auto-executáveis. Um tipo de operação rara e dificilmente escalável, considerando os múltiplos fatores que demandam alinhamento.

 

Reconhecida, portanto, a importância do crédito, no seu sentido mais amplo, imbricado no próprio sucesso do instituto da recuperação judicial, é forçoso que o exercício legislativo seja no sentido de eliminar, na sua maior extensão possível, todos os elementos que possam desacreditá-lo. Infelizmente o exercício é complexo, pois tais elementos espalham-se (e muitas vezes estão enraizados) não somente na legislação de insolvência, mas em todo ordenamento jurídico e no próprio funcionamento do nosso Poder Judiciário.

 

Nesse contexto, a mera discussão sobre a possibilidade de se incluir, em aditamento ao plano de recuperação, obrigações contraídas posteriormente ao ajuizamento do pedido da recuperação judicial (i.e., todas as pessoas que deram crédito à recuperanda) com a finalidade de renegociar seus termos, supostamente em pé de igualdade com os credores originais, já ignora essa lógica e pode afugentar aqueles poucos que, contra todas as probabilidades, ainda acreditam nesse mercado.

 

A relativização dos direitos de credores contra os garantidores (inaplicabilidade do disposto no artigo 49, §1º, da Lei de Falências), por sua vez, não só carece de pertinência ou relação de causalidade com o cenário de crise decorrente da pandemia da covid-19, como, e mais importante, desconstrói a própria lógica do credor, que pode ter confiado seu empréstimo ou adiantamento comercial preponderantemente no risco de crédito (risco de calote) do fiador. Afinal, qual seria a razão de um benefício legal (recuperação judicial) se aproveitar a quem dele não pleiteou nem sofrerá seus ônus? Parece um raciocínio de simples compreensão, mas vale pontuar o quanto foi demorada (e conturbada) a consolidação jurisprudencial do direito dos credores contra garantidores e coobrigados de empresas em recuperação judicial, em que pese o zelo do legislador em fazer expressa essa disposição na Lei de Falências.

 

Quanto ao terceiro ponto (garantias sobre recebíveis), não desconhecemos a dificuldade de se implementar uma recuperação judicial bem-sucedida quando a maior parte ou a totalidade do fluxo de recebíveis futuros de um devedor é direcionado a credores que não estão sujeitos aos seus efeitos. Não por outra razão, nossos juízes vêm enfrentando desde a promulgação da nossa atual Lei de Falências uma miríade de teses visando a afastar seus efeitos. Discussões de lege ferenda também abundam nessa seara. Parece-nos, no entanto, que esse equilíbrio somente será alcançado com um regime que atribua real proteção à garantia real no Direito Brasileiro, o que, na nossa visão, passa, dentre outros elementos, por assegurar a cada credor o efetivo valor do bem ou direito que lhe serve de garantia (e não uma mera fração ideal de todos os créditos com garantia real, subordinado a outros tantos credores) e, no âmbito de uma recuperação judicial, tenha sua prioridade absoluta garantida. De todo modo, na construção de um instituto confiável a longo prazo e que possa efetivamente estimular a realização de operações de crédito, não é opção deixar de aplicar a lei ou violar direitos adquiridos.

 

Por oportuno, a recomposição dos recebíveis trazida pelo PL 1.397/2020, como contrapartida à sua liberação “temporária”, impõe aos credores, sem contraprestação, risco crescente das parcelas de recebíveis mais distantes à medida que podem sofrer com a redução progressiva da atividade da devedora em crise ou da sua capacidade de cumprir com os contratos que dão origem a tais recebíveis. Além disso, o projeto parte do pressuposto equivocado de que tais garantias envolvem necessariamente um fluxo futuro de recebíveis lastreados em contratos de longo prazo e sem limitação temporal, o que representa apenas um pequeno espectro das possibilidades da vida real das operações de crédito. Existem casos em que essa recomposição sequer é possível.

 

Sem nenhuma dúvida, uma das maiores virtudes do PL 1.397/2020 é o incentivo à autocomposição das partes e o estímulo à renegociação das suas obrigações. Com ou sem crise econômica, não é difícil concluir pela natural eficiência de processos descentralizados e da previsibilidade dos seus resultados. Muitas vezes, o reforço de garantias, sobretudo sobre recebíveis (a mais líquida e auto-executável das garantias) é exigido pelos credores como contrapartida nessas renegociações. Esse foi efetivamente um norte para algumas alterações legislativas adotadas recentemente pela Alemanha, por exemplo, como parte dos esforços para combate da crise decorrente da pandemia, que, para incentivar certas renegociações de dívida e outorga de novas garantias, mitigou o risco de tais atos poderem ser questionados ou considerados ineficazes em uma eventual insolvência subsequente do devedor.

 

A missão do PL 1.397/2020 é realmente hercúlea, na medida em que busca se antecipar a uma crise cujos efeitos ainda não são totalmente conhecidos, mas que provavelmente serão desastrosos. As medidas que tomarmos hoje vão salvar ou condenar muitas empresas, seja no curto, no médio e no longo prazo. Nesse contexto, é ainda mais complexa a necessidade de dar respostas institucionais que sejam ao mesmo tempo eficazes e consistentes, bem como sustentáveis a longo prazo. No fim do dia, um sistema confiável (ao qual se dá “crédito”) é aquele que, mesmo nos momentos de crise, mostra-se rígido a seus princípios ou àqueles que se quer fazer prevalecer. 

 

*Renato Maggio e Solano Magno Neiva são, respectivamente, sócio e advogado da área Tributária do Machado Meyer Advogados*

 

(O Estado de S. Paulo – 06.05.2020)

(Notícia na íntegra)