O ICMS sobre produção de petróleo trará mais incertezas e embaraços ao setor. Além de ser estranho a toda a estrutura constitucional do País, conflita com a tradição jurídica referente ao tratamento fiscal dos recursos do mar. O texto da Lei nº 4117, de 27 de junho de 2003, do Rio de Janeiro, e seu Decreto 33.484, da mesma data, aumentam a sensação de insegurança em relação à estabilidade das condições legais, econômicas e a manutenção das premissas vigentes quando da assunção de compromissos de longo prazo de maturação pelos investidores.
O petróleo encontrado no subsolo não é mercadoria, pois, enquanto detido pela União é antes um bem do seu patrimônio com a característica da inalienabilidade, ou seja, não está a venda. Não atinge, portanto, a tipificação postulada na lei complementar, desde que a União, enquanto ente detentor da soberania sobre o território e bens afins, não se transforma em mercador ao conceder direitos de exploração dos bens sob sua jurisdição. A Lei 9.478/97 confere a propriedade original do óleo ou gás produzidos ao concessionário, sem percorrer nenhuma etapa anterior, considerando-se que a propriedade das jazidas não se transfere, face ao monopólio constitucional.
O domínio exclusivo da União sobre os bens encontrados no solo e subsolo marinhos pode ser traçado desde a ancestralidade das ordenações do reino, continuando na prática colonial e do império, tendo sido consagrado na república. A exploração dos bens do subsolo concedida à iniciativa privada ou estatal também nunca foi taxada na fase extrativa, ainda menos no caso do petróleo, pois o imposto único instituído pelo Decreto-lei nº 2.615/40, após duas emendas à Constituição de 1937, atingia exclusivamente os combustíveis e lubrificantes, portanto, apenas o produto da industrialização do petróleo cru.
