Este artigo tece considerações sobre a possibilidade de o contribuinte obter da Fazenda Pública o ressarcimento das despesas incorridas com a contratação de fiança bancária ou seguro-garantia, eventualmente oferecidos em garantia na execução fiscal como pressuposto para o ajuizamento de embargos à execução.

 

Antecipação e ressarcimento das despesas processuais

 

O desembolso de despesas processuais é tratado por nosso ordenamento sob duas perspectivas cronológicas distintas: antecipação (a priori, para que o ato possa ser praticado) e ressarcimento (a posteriori, com o desfecho do processo, segundo a lógica da sucumbência ou da causalidade).

 

Como regra geral, as partes devem antecipar o pagamento das despesas relativas aos atos realizados ou requeridos no processo (art. 82 do CPC). Assim, o autor que ajuíza ação de cobrança e, nesse contexto, requer a produção de prova pericial, deve realizar o depósito dos honorários do perito. Sob a mesma lógica, as despesas com a contratação de determinada garantia, por se tratar de pressuposto ao ajuizamento dos embargos à execução, devem ser inicialmente assumidas pelo contribuinte.

 

Ao fim do processo, como balizadores para o ressarcimento das despesas processuais, identificam-se dois princípios: o da sucumbência e o da causalidade.

 

Do ponto de vista normativo, vemos o CPC abordar mais explicitamente o referencial da sucumbência, segundo o qual a parte vencida deve ressarcir ao vencedor as despesas processuais por este antecipadas (art. 82, §2º). Segundo esse mesmo princípio, caso ocorra sucumbência recíproca (sendo cada litigante, em parte, vencedor e vencido), as despesas processuais serão proporcionalmente repartidas (art. 86).

 

Especificamente quanto ao processo de execução, assume especial relevância o teor do art. 776 do CPC, segundo o qual “o exequente ressarcirá ao executado os danos que este sofreu, quando a sentença, transitada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação que ensejou a execução”.

 

Também na Lei de Execuções Fiscais (Lei no 6.830/80) podem ser encontradas diretrizes nesse sentido, específicas quanto à responsabilidade da Fazenda Pública pelo ressarcimento das despesas processuais, caso vencida ao final (art. 39, parágrafo único).

 

Outro princípio é o da causalidade. Embora haja importante zona de confluência entre os princípios da sucumbência e da causalidade (em muitos casos, a parte sucumbente é também a parte que deu causa à demanda e aos custos decorrentes), eles não se confundem.

 

A lógica da causalidade ajuda a explicar o dever de ressarcimento das despesas processuais (ou de pagamento dos honorários) por parte daquele que, embora não tenha propriamente sucumbido do ponto de vista da relação de direito material, tenha dado causa à relação jurídica processual e aos custos decorrentes.

 

Uma situação paradigmática em matéria tributária ajuda a perceber a distinção entre sucumbência e causalidade. Trata-se do ajuizamento de execução fiscal para cobrança de débito cuja existência baseia-se em erro no preenchimento da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) por parte do próprio contribuinte. Uma vez constatado o erro, a execução fiscal haverá de ser extinta, com o reconhecimento do caráter indevido da cobrança, vale dizer, com “perda da ação” pela Fazenda Pública.

 

Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), inclusive em âmbito de Recurso Especial Representativo da Controvérsia, consagrou o entendimento de que, nesses casos, para se determinar a responsabilidade pelos custos do processo, é importante investigar quem deu causa à cobrança indevida. Caso o contribuinte tenha apresentado a retificação da DCTF antes do ajuizamento da execução fiscal, mas o Fisco, por omissão ou ineficiência, tenha deixado de processá-la, imputa-se ao Fisco o ajuizamento indevido; caso os elementos demonstradores do erro no preenchimento da DCTF só sejam apresentados pelo contribuinte posteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, a este será atribuída a causa pelo ajuizamento indevido e, portanto, a responsabilidade pelos custos do processo (REsp 1111002/SP).

 

A noção de causalidade é fruto de construção jurisprudencial, que acaba temperando o princípio da sucumbência diante de particularidades do caso concreto. Sem prejuízo, o CPC atual inova em relação ao tema, ao trazer, de forma tímida, porém expressa, referência a esse princípio nas hipóteses de extinção da ação por perda superveniente do objeto (art. 85, §10, do CPC). Nesse caso, responderá pelos custos do processo aquele que deu causa ao ajuizamento da ação, independentemente de se tratar de autor ou réu, vencedor ou vencido do ponto de vista da relação de direito material subjacente.

 

Poderiam os custos com a garantia ser qualificados como despesas processuais para fins de ressarcimento?

 

A técnica empregada pelo legislador na redação do art. 84 do CPC não é das melhores, pois suscita dúvidas, ao menos em um primeiro contato com a matéria, sobre o caráter exemplificativo ou exaustivo da enumeração ali presente (indicam-se apenas as custas processuais, a indenização de viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha).

 

Contudo, a interpretação sistemática acaba evidenciando que o vocábulo “despesas processuais” tem abrangência bem mais ampla. Basta observar que a Seção III do Capítulo II, Título I, do Livro III do Código é designada “das despesas, dos honorários advocatícios e das multas” e traz, em seu artigo 95, disposições detalhadas sobre os honorários periciais, que não se encontram enumerados no rol de despesas do art. 84.

 

O art. 98 do CPC, que trata da gratuidade da Justiça, também traz elementos indicativos de que o rol do art. 84 é meramente exemplificativo. Isso porque, segundo o referido art. 98, a gratuidade da Justiça destina-se àquele com “insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios”. Em seu §1º, o texto traz justamente uma lista de custos do processo sujeitos à gratuidade, abordando, ao lado dos honorários, um novo elenco de despesas processuais que abrange itens não contemplados no art. 84, como os selos postais, as despesas com publicação na imprensa oficial, as despesas com exame de DNA, a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado, os depósitos previstos em lei para interposição de recurso ou para propositura de ação, dentre outras.

 

O dispositivo analisado chega a mencionar, entre as despesas processuais, “os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório”. A garantia oferecida como pressuposto para o ajuizamento de embargos à execução fiscal tem natureza similar, na medida em que se trata de requisito, previsto em lei, para viabilizar a prática de ato processual inerente à ampla defesa e ao contraditório (art. 16, §1o, da Lei no 6.830/80).

 

Portanto, os custos com a garantia apresentada como pressuposto para o ajuizamento de embargos à execução fiscal configuram inequívoca despesa processual, passível de ressarcimento, ao final, pela Fazenda Pública, caso vencida (em sentido amplo, caso se decida, à luz dos princípios da sucumbência e da causalidade, que esta será responsável pelo ressarcimento das despesas processuais).