Daniella Tavares e Caio Ferreira
Historicamente, as operações de fusões e aquisições no Brasil têm sido influenciadas em grande parte pelo direito norte americano e, em menor escala, pelo britânico. Isso se deve a basicamente três fatores diferentes.
Primeiramente, essas são jurisdições cujas economias se encontram em avançado estágio de desenvolvimento, especialmente quando comparadas à economia brasileira, o que faz com que operações de fusões e aquisições tenham sido realizadas em maior número, complexidade e volume financeiro.
Em segundo lugar, os operadores brasileiros do direito que se especializam ou buscam conhecimentos acerca da matéria acabam invariavelmente recorrendo às universidades desses países, por terem iniciado os investimentos em capacitação acadêmica na área anteriormente a quaisquer outras instituições.
Por fim, o desenvolvimento econômico vivenciado pelo Brasil nas duas últimas décadas, aliado à crescente globalização das economias modernas, fez com que ocorresse um número considerável de aquisições de empresas nacionais por grupos estrangeiros, dentre eles os norte-americanos em maior número.
Com isso, o setor de fusões e aquisições no Brasil experimentou a "importação" de práticas e institutos jurídicos típicos do direito anglo-saxão e de outros países que adotam o sistema da common law, aplicados por vezes indiscriminadamente às operações ocorridas em território nacional, sem que tenham sido postos a prova, principalmente perante as autoridades judiciárias brasileiras, cuja jurisprudência sobre a matéria ainda é esparsa.
Em função de práticas "importadas", algumas operações de M&A no Brasil podem acabar gerando resultados negativos inesperados, chegando até mesmo a resultar em disputas societárias acerca de conceitos e estruturas não previstas na legislação pátria.
Exemplos de institutos originários da prática norte-americana que constantemente são introduzidos em contratos de aquisições societárias no Brasil são as indenizações por danos punitivos (punitive damages) ou consequentes (consequential damages). Apesar da discussão doutrinária, é pacífico que esses conceitos não são exequíveis no Brasil, pelo que a definição de perda ou dano em um contrato regido pela lei brasileira deve fazer menção expressa sobre os danos abarcados pelas cláusulas de indenização, sob pena das partes terem entendimentos distintos sobre a extensão de suas coberturas.
Outro exemplo emblemático recai sobre conceitos contábeis/financeiros que são extremamente comuns em contratos desse tipo para fins de cálculo de valores que devem ser extraídos das demonstrações financeiras de uma companhia, tais como preço de aquisição, ajuste de preço, "earn-out", preço de exercício de opções etc.
A ciência contábil por si só não é propriamente exata, de modo que há situações limítrofes que comportam interpretações diferentes e até mesmo contrárias. O que dizer das diferenças existentes entre partes acostumadas, de um lado, a USGAAP e, de outro, a BRGAAP (e não ainda IFRS) na forma de cálculo do Ebitda de uma empresa, por exemplo.
É, portanto, de vital importância que se estabeleça com clareza em contrato todas as rubricas contábeis que farão parte da fórmula de cálculo de valores nas operações de M&A.
Por fim, apenas para demonstrar mais um exemplo dentre as possíveis controvérsias quando da introdução de temas recorrentes para outras jurisdições em negócios regidos pela lei nacional (não que não haja muitos outros), podemos falar do conceito de trust ou trustee, da prática estrangeira.
É comum que operações que envolvam financiamento por instituições estrangeiras sejam estruturadas com base na figura do trustee ou trust company, que possui relação fiduciária com os financiadores, tendo os recursos sob sua gestão para fins de concessão das operações de empréstimo.
Dada a experiência bem-sucedida desse modelo no exterior, bancos procuram replicá-la no Brasil utilizando-se de conceitos jurídicos que se assemelham ao do trustee, pois o mesmo não existe em nosso ordenamento jurídico. Ocorre que também essa importação, como outras do mesmo tipo, não ocorre sem as necessárias adaptações para definição de responsabilidades e garantias entre as partes envolvidas.
Assim é que a prática de mercados mais modernos e desenvolvidos podem ajudar em muito o fortalecimento do direito empresarial no Brasil, em especial as operações de fusões e aquisições. Entretanto, é de elevada importância a análise detalhada e adequação dos efeitos decorrentes do uso de institutos jurídicos e estruturas de negócios originários de outros ordenamentos.
Daniella Tavares e Caio Ferreira são, respectivamente, sócia e advogado do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados
(Valor Econômico - 14.07.2015, p. E2)
(Notícia na Íntegra)
