O Brasil assiste há anos à intensa discussão sobre a competência constitucional para tributação dos mais variados negócios jurídicos envolvendo bens digitais, mais precisamente o software – se pelo ICMS, ISS ou por nenhum dos dois.


A Lei nº 16.757/2017, editada pelo município de São Paulo, estabeleceu como novo fato gerador do ISS, entre outros, a “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos”.


Dessa forma, o streaming passou a ser tributado à alíquota de 2,9% no município paulistano. Tal se deu como reflexo da Lei Complementar nº 157/2016, que autorizou os municípios a instituir a cobrança.


O streaming poderia ser mais um exemplo de disputa entre estados e municípios. O ICMS incide sobre mercadorias e serviços de comunicação e transporte. O ISS, sobre os demais e mais variados serviços. Na economia digital, em que as atividades não se enquadrariam com clareza em nenhum dos dois campos de tributação, o terreno para disputas é fértil.


O Confaz, por meio do Convênio nº 106/2017, autorizara os estados e o Distrito Federal a cobrar ICMS nas operações com bens e mercadorias digitais, como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres padronizados (ainda que tenham sido ou possam ser adaptados) e comercializados por meio de transferência eletrônica de dados.


O convênio, que começou a produzir efeitos em 1º de abril de 2018, estabelece que o ICMS será recolhido nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico (como as assinaturas), de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, na unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital.


A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo publicou recentemente a Portaria CAT nº 24, de 24 de março de 2018, para detalhar como ocorrerá a incidência de ICMS sobre bens e mercadorias digitais no estado. Ela menciona que são considerados bens e mercadorias digitais “todos aqueles não personificados, inseridos em uma cadeia massificada de comercialização, como eram os casos daqueles postos à venda em meios físicos”, a exemplo dos “conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto, com cessão definitiva (download)”, entendendo-se assim que não haverá incidência de ICMS sobre streaming (disponibilização sem cessão definitiva).


Com efeito, somos da opinião de que não existiria, no streaming, transferência de propriedade de mercadoria apta a ensejar a incidência do ICMS, assim como não há em outras situações em que o assinante acessa o conteúdo contratado temporariamente.


A definição das competências tributárias, especialmente no que se refere aos potenciais conflitos entre ISS e ICMS, é louvável. Reduz a insegurança jurídica, todos os custos a ela associados e contribui para melhorar o ambiente de negócios e incentivar o investimento.


O esclarecimento sobre a não incidência do ICMS é, portanto, benéfico. Resta ainda, contudo, discutir a constitucionalidade da incidência do ISS sobre o streaming por não haver perfeito enquadramento no conceito tradicional de serviços que envolvem obrigação “de fazer”, e não “de dar”.


Embora tenha agido bem ao esclarecer a não tributação do streaming, o estado de São Paulo, como era de se esperar, manteve a tributação das operações envolvendo download de software. Manteve também a tributação de acesso ao software na nuvem. No último caso, além de todas as questões que envolvem a já longa discussão sobre a tributação do download de software, há peculiaridades que afastam ainda mais o conceito de mera comercialização de mercadorias. O acesso à nuvem, além de não envolver transferência de propriedade, pode abranger diversas utilidades, como armazenamento, disponibilização de conteúdo, entre outras, que em nada se assemelham à comercialização de mercadorias.


Por tudo isso, percebe-se que a evolução rumo à segurança jurídica nessa área pode apresentar progressos pontuais, mas é um caminho difícil.