Ao longo dos últimos anos, os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) têm decidido que o aviso prévio indenizado não deve ser considerado para o cálculo da Participação nos Lucros ou Resultados (PLR) proporcional devida a ex-empregados, já que não há prestação de serviços durante esse período.
Essas decisões dos TRTs se baseiam na Súmula 451 do TST, que prevê que o pagamento proporcional da PLR deve considerar apenas “os meses trabalhados”.
Nessa linha, é muito comum que a redação de acordos coletivos de PLR estabeleça que empregados dispensados têm direito ao recebimento da PRL, calculada de forma proporcional aos meses trabalhados – excluindo, assim, o aviso prévio indenizado.
Apesar disso, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) fixou recentemente o entendimento de que o período de projeção do aviso prévio indenizado deve ser considerado para o cálculo da PLR proporcional devida a ex-empregados (Tema 193).[1]
Ao examinarmos os acórdãos que foram considerados pelo TST como paradigmas, observamos, entretanto, que a maioria dos casos tratava de contratos de trabalho encerrados antes da Reforma Trabalhista e que, consequentemente, envolviam acordos coletivos de PLR celebrados no período anterior a essa reforma.
Por isso, no julgamento do Tema 193, o TST não considerou o artigo 611-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), introduzido pela Reforma Trabalhista, que lista expressamente a PLR no rol de direitos que podem ser negociados coletivamente. Também não considerou o Tema 1.046 do STF, que reconheceu a prevalência do negociado sobre o legislado – desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis –, além de declarar a constitucionalidade do artigo 611-A da CLT.
Diante disso, verificamos que o entendimento fixado no Tema 193 pelo TST não considerou as alterações legislativas e jurisprudenciais ocorridas após a vigência da Reforma Trabalhista, a qual incluiu a PLR expressamente no rol de direitos que podem (e devem) ser objeto de negociação, em vez de tratá-la como direito indisponível.
Esse entendimento, a exemplo de outra decisão proferida recentemente pelo TST, que desconsiderou regra prevista em acordo de PLR em relação a empregados que pedem demissão durante o período de apuração, contraria o que estabelece o parágrafo 3º do artigo 8º da CLT.
Esse dispositivo determina que a Justiça do Trabalho, ao analisar convenções ou acordos coletivos, deve pautar sua análise e decisão com base no princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.
Mas, então, a partir de agora, as empresas deverão obrigatoriamente incluir o período de projeção do aviso prévio indenizado no cálculo da PLR?
Ao analisarmos os acordos coletivos que regulamentavam a PLR nos casos considerados pelo TST, identificamos que eles estabeleciam o pagamento da PLR de forma “proporcional aos meses efetivamente trabalhados”. Por esse motivo, em caso de discussão judicial sobre o tema, a inclusão dessa expressão pode não ser mais suficiente para sustentar a exclusão do aviso prévio indenizado.
Do ponto de vista processual, em caso de litígio, se o TRT decidir pela aplicação do Tema 193, a discussão pode se encerrar no TRT, sem possibilidade de recurso ao TST.
Nesse contexto, para que novos precedentes sejam firmados a partir da validação de acordos coletivos que excluem esse período do cálculo da PRL, é fundamental que as empresas adotem medidas para que seja possível a aplicação do distinguishing.
Essa abordagem exige que as características do caso concreto analisado contenham elementos que as diferenciem das já examinadas nos precedentes anteriores.
Para isso, empresas devem se empenhar na negociação coletiva de cláusulas que excluam expressamente a projeção do aviso prévio indenizado no cálculo da PLR.
Em caso de discussão judicial, é essencial que defesas e recursos se fundamentem na aplicação dos artigos 8º, parágrafo 3º, e 611-A, da CLT, além do Tema 1.046 do STF.
No Machado Meyer, acreditamos ser importante adotar uma postura proativa, tanto na fase negocial quanto processual, para construir precedentes capazes de refinar o entendimento do TST com os novos elementos trazidos pela Reforma Trabalhista.
[1] A projeção do aviso prévio indenizado deve ser considerada para fins de pagamento proporcional da participação nos lucros e resultados.
