A 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) reafirmou que o Estado de São Paulo não pode exigir o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) sobre doações de bens localizados no exterior, mesmo após a Reforma Tributária. No julgamento unânime da Apelação e Remessa Necessária 1031285-24.2026.8.26.0053, concluído em 24 de setembro de 2026, o tribunal retomou um dos debates mais persistentes do contencioso estadual paulista.

A controvérsia envolvia a doação de participação societária em sociedade constituída nas Ilhas Virgens Britânicas. O doador era domiciliado no Estado de São Paulo, e a operação ocorreu já sob a vigência da Emenda Constitucional 132/23 (EC 132/23). A donatária buscou afastar preventivamente a exigência do ITCMD diante de um risco concreto: a Resposta à Consulta Tributária 30.969/24, na qual a própria Secretaria da Fazenda e Planejamento paulista orienta expressamente pela incidência do imposto e pela adoção de medidas de cobrança. Para o tribunal, esse posicionamento administrativo basta para caracterizar o justo receio de lesão que legitima a impetração preventiva.

A discussão jurídica e a fundamentação legal são conhecidas. O art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal exige lei complementar para regular a competência do ITCMD quando o doador tem domicílio ou residência no exterior, ou quando o de cujus tinha bens, era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior. Ao julgar o Tema 825 da repercussão geral (RE 851.108/SP), o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que os Estados e o Distrito Federal não podem instituir o imposto nessas hipóteses sem essa lei complementar. Depois, no julgamento da ADO 67, reconheceu a mora do Congresso Nacional. A EC 132/23, por sua vez, estabeleceu em seu art. 16 critérios provisórios de competência, aplicáveis até a edição da lei complementar. Com base nisso, a Fazenda paulista passou a sustentar que a cobrança seria possível. A lei complementar veio com a Lei Complementar 227/26 (LC 227/26), publicada no Diário Oficial da União de 14 de janeiro de 2026, que instituiu normas gerais sobre o ITCMD, inclusive para as hipóteses com elemento de conexão internacional.

No recurso, o Estado argumentou que, sendo doador e donatária domiciliados em São Paulo, a operação seria doméstica e estaria submetida ao art. 155, § 1º, II, da Constituição, que dispensa lei complementar. Segundo essa tese, para bens móveis o constituinte teria adotado o domicílio do doador como critério de conexão, de modo que a mera localização do ativo no exterior não atrairia a aplicação do Tema 825.

Fundamentos da decisão

O Tribunal rejeitou a tese fazendária a partir de uma premissa interpretativa central: em se tratando de doação de bens localizados no exterior, aplica-se o art. 155, § 1º, III, da Constituição, e não a regra geral do inciso II, por força do princípio da especialidade. A localização do bem fora do país constitui, por si só, elemento relevante de conexão internacional, independentemente do domicílio das partes.

Fixada essa premissa, o acórdão invoca o princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da Constituição. A atribuição constitucional de competência em abstrato não se confunde com a criação efetiva do tributo, que depende de lei do ente federativo. A previsão constitucional delimita o que o Estado pode tributar, mas não substitui o poder-dever de regular a matéria em concreto.

O ponto decisivo é que o dispositivo da legislação paulista que fundamentaria a cobrança já não produz efeitos. O art. 4º, II, “b”, da Lei Estadual 10.705/00, que previa a incidência do ITCMD sobre bens incorpóreos transmitidos no exterior a herdeiro ou donatário domiciliado em São Paulo, foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial do TJSP na Arguição de Inconstitucionalidade 0004604-24.2011.8.26.0000, julgada em 30 de março de 2011. Naquela ocasião, o Órgão Especial assentou que a instituição do imposto sobre bens localizados no exterior deve ser feita por lei complementar, justamente para evitar conflitos de competência e bitributação entre os Estados. Os precedentes transcritos no voto registram, ainda, que o STF declarou inconstitucionais o art. 4º e a expressão “no exterior” do § 1º do art. 3º da lei paulista no julgamento da ADI 6.830/SP, com eficácia vinculante para o Judiciário e a Administração Pública estadual. O resultado, nas palavras do acórdão, é um verdadeiro vácuo normativo no Estado de São Paulo.

Esse vácuo é reforçado pelo próprio Tema 825. Ao julgar o RE 851.108/SP, o Supremo qualificou o art. 4º da Lei 10.705/00 como norma de eficácia contida, dependente de lei complementar para operar efeitos, e afirmou que os Estados não dispõem de competência legislativa para suprir a ausência da lei complementar nacional. O STF modulou os efeitos da decisão com eficácia ex nunc, ressalvadas as ações judiciais então pendentes; a jurisprudência paulista, entretanto, tem entendido que essa modulação não afeta o Estado de São Paulo, dado que a inconstitucionalidade já havia sido reconhecida pelo Órgão Especial desde 2011.

Resta, por fim, a questão mais relevante do ponto de vista atual: o efeito da Reforma Tributária. O Tribunal reconheceu que a EC 132/23 suprimiu temporariamente a exigência de lei complementar nacional, ao fixar critérios supletivos de competência. Entretanto, a emenda não substitui o dever de cada Estado de regular a cobrança em seu território, nem tem aptidão para restaurar a vigência do art. 4º, II, “b”, da lei paulista. O ordenamento brasileiro não admite a chamada constitucionalidade superveniente: uma norma nascida inconstitucional não é convalidada por alteração constitucional posterior. Para que a cobrança seja válida, seria necessária a edição de nova lei estadual, posterior à emenda. Esse entendimento, como demonstra o extenso rol de precedentes citados no voto, é hoje pacífico entre as diversas Câmaras de Direito Público do TJSP.

Cabe mencionar que o acórdão não trata da LC 227/26. A edição dessa lei não altera a conclusão alcançada, mas lhe dá nova dimensão. Para bens móveis, títulos, créditos e demais bens incorpóreos, o art. 159 da lei complementar atribui a competência, nas doações, ao Estado de domicílio do doador, quando domiciliado no Brasil, e, nas transmissões causa mortis, ao Estado de domicílio do de cujus, quando aqui domiciliado. Superada a lacuna da lei nacional, o único obstáculo à cobrança paulista passa a ser a falta de lei estadual válida que institua o imposto nessas hipóteses – editada após a LC 227/26 e compatível com seus termos. Sem essa lei, pela mesma lógica adotada pelo tribunal, não se admite a revalidação do dispositivo já declarado inconstitucional.

Conclusão do tribunal

A 5ª Câmara negou provimento à apelação e à remessa necessária, mantendo integralmente a sentença que declarou a inexistência de relação jurídico-tributária entre a donatária e o Estado de São Paulo quanto ao ITCMD incidente sobre a doação. A tese de julgamento foi assim fixada: é inexigível o ITCMD sobre doação de bem localizado no exterior quando inexistente legislação estadual válida apta a amparar a cobrança; e a EC 132/23 não repristina norma estadual anteriormente declarada inconstitucional nem autoriza, por si só, a exigência do tributo.

A principal contribuição do julgado está em afastar expressamente o argumento de que o domicílio paulista de doador e donatário, associado à natureza incorpórea do bem, dispensaria a lei complementar. A localização do ativo no exterior basta para atrair o regime especial do art. 155, § 1º, III, da Constituição. O acórdão considerou prequestionada toda a matéria constitucional e infraconstitucional, o que indica que a discussão poderá alcançar os tribunais superiores.

Reflexos para a organização patrimonial e sucessória

Para famílias que mantêm patrimônio em holdings ou veículos de investimento constituídos no exterior, a decisão confirma que, enquanto perdurar o quadro normativo descrito, a doação em vida de quotas ou ações dessas estruturas a herdeiros residentes em São Paulo não se sujeita, segundo a jurisprudência consolidada do TJSP, ao ITCMD paulista. Trata-se de dado relevante para a avaliação de transferências patrimoniais motivadas por razões de sucessão, governança familiar e continuidade dos negócios.

Esse cenário, entretanto, deve ser compreendido como potencialmente transitório. O fundamento da decisão é a ausência de lei estadual válida, e não a impossibilidade constitucional de tributar. Com a edição da LC 227/26, a instituição válida do imposto pelo Estado de São Paulo nas hipóteses com elemento de conexão internacional passou a depender apenas de lei estadual, a qual, uma vez publicada, alcançará os fatos geradores ocorridos a partir de sua eficácia, observadas as anterioridades anual e nonagesimal previstas no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição. Soma-se a isso a postura ativa da Fazenda paulista, que mantém a orientação de cobrança na Resposta à Consulta Tributária 30.969/24, recorre sistematicamente das decisões desfavoráveis e emprega dados cadastrais, inclusive do programa Nota Fiscal Paulista, para demonstrar o domicílio das partes. O contribuinte deve, portanto, considerar a perspectiva de litígio, em vez de pressupor uma não incidência pacífica.

Também é fundamental distinguir o tratamento das doações daquele aplicável às heranças. O art. 16, III, da EC 132/23 atribui a competência, relativamente aos bens do de cujus, ainda que situados no exterior, ao Estado onde ele era domiciliado, e o art. 17 determina que a alteração promovida no art. 155, § 1º, II, da Constituição se aplique às sucessões abertas a partir da publicação da emenda, critério igualmente acolhido pelo art. 159 da LC 227/26. Embora o acórdão comentado trate especificamente de doação, e a ausência de lei estadual válida também seja relevante na transmissão causa mortis, a sucessão aberta após a Reforma expõe o patrimônio a um ambiente normativo mais incerto e a um risco de cobrança mais elevado, assimetria que merece consideração na organização sucessória de patrimônios com ativos no exterior.

Nesse contexto, a condução preventiva e documentada das operações ganha relevo. A impetração de mandado de segurança preventivo, antes ou logo após a formalização da doação, tem se mostrado instrumento adequado para obter segurança jurídica, sobretudo porque a existência de orientação administrativa formal pela cobrança já caracteriza o justo receio exigido. Igualmente importante é que a sociedade estrangeira tenha substância compatível com sua localização, com governança, registros e documentação societária consistentes, de modo a evitar questionamentos sobre o local efetivo do bem. Convém, ainda, acompanhar a eventual tramitação de nova lei paulista e revisar as estruturas que dependem da transmissão causa mortis de ativos no exterior.

Em síntese, o precedente oferece segurança relevante para operações realizadas no cenário atual, mas não dispensa análise cuidadosa de cada caso. A estruturação adequada, a consistência documental e a proteção judicial preventiva permanecem elementos centrais para a mitigação dos riscos de litígio enquanto não sobrevier lei estadual que discipline a matéria.

Este artigo tem caráter meramente informativo, documenta a análise de operações com propósito negocial legítimo e não constitui opinião legal, recomendação para caso concreto ou orientação para ocultar, dissimular ou distorcer a natureza jurídica ou econômica de qualquer operação. A equipe de Planejamento Patrimonial e Sucessório do Machado Meyer Advogados está à disposição para esclarecimentos.