A indústria do gás natural no Brasil teve seu desenvolvimento pautado, por muitos anos, pelo plano de negócios de um único agente, que controlava praticamente todas as etapas da cadeia de valor do produto.
As atividades exercidas de forma predominante por esse agente compreendiam basicamente todas as formas de introdução do gás natural na economia brasileira, como a produção (e principalmente o processamento e o escoamento) do gás natural offshore, a importação de gás natural da Bolívia e a importação e regaseificação de gás natural liquefeito (GNL).
Assim, ainda que determinada empresa obtivesse o direito de produzir gás natural no Brasil, não lhe restava outra alternativa senão vender o produto para o agente dominante, uma vez que a inserção desse energético na economia brasileira somente pode se dar após sua especificação, e todas as infraestruturas de tratamento e processamento de gás natural eram detidas por esse único agente.
Tal controle alcançava ainda as infraestruturas de transporte do gás natural, de modo que praticamente toda a capacidade dos gasodutos de transporte era exclusiva dessa única empresa.
Além do transporte, a participação relevante também alcançava a maior parte das empresas de distribuição de gás natural, impactando a capacidade de suprimento até a ponta do consumo.
Embora a concentração de tais atividades em um único agente tenha sido essencial para a estruturação inicial da indústria do gás natural no Brasil – dada a necessidade de vultosos investimentos em um ambiente, à época, de muita incerteza – a realidade atual não admite mais essa configuração. Com o passar do tempo, tal controle estrutural da indústria acabou por impactar a própria oferta do produto e a implantação de novos investimentos e projetos, resultando no incremento do preço do gás natural devido à ausência de livre concorrência.
Diante desse ambiente, a iniciativa Gás para Crescer representou, em 2016, a comunhão de esforços entre o poder público e o setor privado para mapear os principais aspectos da indústria de gás natural no Brasil com vistas a preparar um ambiente de transição, para finalmente viabilizar a entrada de novos agentes e para reduzir a influência do agente até então dominante.
A multiplicidade de aspectos identificados no âmbito da iniciativa Gás para Crescer levou o poder público – especialmente responsável por políticas regulatórias – a aprofundar a análise sobre algumas frentes específicas, entendidas como estratégicas para o objetivo final de abrir o mercado do gás natural no Brasil. Uma das frentes consideradas estratégicas foi a tributária, dada a importância de se avaliar profundamente os desafios enfrentados pela indústria no presente e no futuro.
Com recursos do Banco Mundial no âmbito do Projeto META, o governo federal, representado pelo Ministério de Minas e Energia (em conjunto com a Agência Nacional do Petróleo e com o Ministério da Fazenda – atual Ministério da Economia), contratou um estudo específico sobre os “Desafios do sistema tributário brasileiro na indústria do gás natural”, que auxiliaria na construção de um novo programa para a indústria no Brasil. O Machado Meyer foi selecionado em um processo licitatório para desenvolver o trabalho, iniciado e concluído no ano de 2018, graças ao esforço conjunto das áreas tributária e de infraestrutura/energia do escritório.
Com base em toda a informação acumulada, o governo federal lançou em 2019 o programa Novo Mercado de Gás, que pretende tornar o gás natural mais competitivo com base em quatro ações principais:
- promover a concorrência;
- harmonizar as regulações estaduais e federal no setor;
- estimular a integração do setor de gás com os setores elétrico e industrial; e
- remover barreiras tributárias que impeçam a abertura do mercado e a competição.
A partir desse importante marco, o Brasil entrou em uma nova fase de projetos nas diversas etapas da cadeia da indústria do gás natural. Como é natural em qualquer nova fase (ainda mais dessa envergadura) e diante do já complexo sistema tributário brasileiro, novos desafios estão sendo enfrentados e paulatinamente vencidos.
Este artigo pretende contribuir para o debate sobre algumas das questões que mais afetam o mercado atualmente.
Processamento do gás natural: aspectos tributários
Um dos principais desafios para transformar o gás natural produzido no Brasil em riqueza diz respeito ao acesso às infraestruturas de processamento, denominadas Unidades de Processamento de Gás Natural (UPGNs).
Enquanto todas as UPGNs são detidas por um único agente, que realiza a atividade exclusivamente em benefício próprio, o processamento de gás natural não apresenta como um desafio tributário relevante.
Entretanto, com a entrada de novos agentes no mercado, que precisarão acessar essas infraestruturas para adequar o gás natural bruto produzido no país (denominado na indústria como “gás rico” por conter diversas outras correntes de hidrocarboneto gasoso), passa a ser necessário qualificar jurídica e tributariamente a atividade de processamento realizada pelo titular da UPGN em benefício do proprietário do gás natural.
O primeiro desafio que emerge dessa nova atividade diz respeito a um possível conflito de competência entre os estados e municípios, dada a eventual interpretação concomitante de ambos os entes como legitimados para exigir os impostos de sua competência, quais sejam ICMS e ISS (respectivamente).
Embora os precedentes judiciais apontem para a competência dos estados de tributar tais atividades, qualificadas como uma espécie de operação de “industrialização por encomenda”, a ausência de uma previsão normativa clara ainda representa alguma insegurança jurídica para o setor.
Ainda que vencida a questão relativa ao conflito de competência entre estados e municípios (assumindo-se a prevalência da posição jurisprudencial atual pela incidência do ICMS), a ausência de regulamentação estadual sobre o cumprimento das obrigações principais e acessórias acaba sendo outro desafio tributário a ser superado.
Isso porque a legislação comum do ICMS foi concebida tendo como referencial operações com bens físicos, tangíveis, cuja quantificação se dá antes da (e conforme a) movimentação física da mercadoria. O gás natural, contudo, é um produto fungível, que circula pelos gasodutos de escoamento e de transporte em fluxo contínuo, não sendo possível aplicar as regras comuns previstas nas legislações estaduais do ICMS.
Há ainda outros elementos de complexidade, como os tempos e movimentos dos derivados líquidos do gás natural, obtidos a partir da atividade de processamento. Tais derivados líquidos – como o gás liquefeito derivado de gás natural (GLGN) podem ser transportados por outros modais, o que induziria o cumprimento das regras comuns de emissão de documentos fiscais, gerando conflito com as regras especiais aplicáveis ao gás natural.
Esses são apenas alguns dos desafios tributários da atividade de processamento. Muitos outros ainda estão em discussão para uma regulamentação em nível nacional.
Regaseificação de GNL importado: desafios tributários e aduaneiros
Além de desafios tributários, a estruturação de projetos de regaseificação de GNL importado enfrenta complexidades aduaneiras, que estão sendo pontual e sucessivamente resolvidas pelas autoridades competentes.
Entre os desafios aduaneiros enfrentados para a implementação de terminais de regaseificação de GNL importado estão a necessidade de alfandegamento dos terminais, que muitas vezes são concebidos em conjunto com unidades flutuantes de estocagem e regaseificação (FSRU – Floating Storage Regasification Units) estacionárias, e a própria aplicação do regime aduaneiro de admissão temporária com a suspensão total de tributos para esses bens.
A possibilidade de alfandegamento de tais terminais e, especialmente, das FSRUs que os integram é um exemplo de aperfeiçoamento recente da legislação aduaneira para acomodar essa nova realidade da indústria do gás natural. A lacuna legal, que gerava incerteza jurídica, foi resolvida com a publicação da Portaria n° 473/20, da Receita Federal do Brasil, reduzindo significativamente as dúvidas sobre a viabilidade jurídica de tais projetos.
Outros aspectos, no entanto, ainda precisam ser mais bem regulados, como a própria admissão temporária das FSRUs na modalidade de utilização econômica com a suspensão total dos tributos, os procedimentos de descarga direta e de desembaraço aduaneiro, as obrigações acessórias aplicáveis para recebimento, estocagem e regaseificação de GNL (notadamente quando há acesso de terceiros no terminal ou cargas compartilhadas), entre outros.
Vale destacar que o acesso de terceiros aos terminais de GNL também é susceptível ao mesmo tipo de conflito de competência entre estados e municípios enfrentado na atividade de processamento, e a interpretação jurídica é similar.
Por outro lado, os tempos e movimentos do GNL no contexto da sua importação, estocagem e regaseificação são bastante diferentes daqueles verificados para a atividade de processamento. Por isso, é oportuno haver regulamentação específica que leve em consideração tais distinções.
Importação de gás natural e GNL: conflitos de competência
A importação de gás natural da Bolívia, por meio do Gasoduto Brasil-Bolívia (Gasbol) e a importação de GNL também podem enfrentar desafios tributários relativos a conflitos de competência entre os estados na definição sobre quem é o ente legitimado para exigir o ICMS na importação.
Tal controvérsia decorre da possível interpretação desuniforme entre os estados quanto aos critérios juridicamente relevantes para definir o estado em que o “destinatário jurídico” da operação de importação está localizado: por exemplo, seria o estado em que o estabelecimento importador está formalmente registrado, onde a mercadoria ingressa no território brasileiro (citygate de Corumbá, no caso de gás natural importado da Bolívia), onde ocorre o respectivo desembaraço aduaneiro ou onde ocorre a atividade de regaseificação (no caso do GNL)?
A jurisprudência judicial aponta para determinados critérios, reforçados recentemente pelo julgamento de mérito do Agravo Regimental nº 665.134/MG, sob o regime de repercussão geral (em um contexto de operações não relacionadas à indústria do gás natural).
Entretanto, há ainda três ações cíveis originárias (ACOs) pendentes de julgamento que tratam especificamente do caso do gás natural importado da Bolívia. Dadas as peculiaridades (nas mais diversas acepções) do gás natural, haveria maior segurança jurídica após o julgamento desses casos específicos, nos quais tais particularidades foram trazidas para o debate.
Transporte de gás natural: desafios tributários
A atividade de transporte de gás natural é, sem dúvida, crítica para viabilizar a oferta e a demanda do produto no país, dada a sua dimensão continental e a concentração da produção e do processamento em alguns poucos estados.
Além disso, por se tratar de um produto inserido em uma verdadeira “indústria em rede”, a conexão entre as fontes de inserção e os pontos de distribuição e consumo do gás natural é decisiva para o perfeito funcionamento do setor. Outros aspectos relevantes dessa indústria são a dinamicidade decorrente do fluxo contínuo do gás natural e seu caráter essencial para a própria segurança energética do país, considerando a importância desse insumo para a geração de energia por usinas termelétricas.
Enquanto a indústria do gás natural era dominada por um único agente, os aspectos relacionados ao transporte do produto não tinham tanta relevância, uma vez que toda a capacidade dos gasodutos de transporte era contratada por uma única sociedade e todo o gás natural transportado era de titularidade da mesma empresa.
A abertura do mercado a novos agentes depende necessariamente da oferta de capacidade de transporte do gás natural para terceiros, com o objetivo de viabilizar novos fluxos comerciais com o produto, incentivando assim a almejada competitividade e o choque de preço na ponta da cadeia.
Diante dessa necessidade e da própria característica física do gás natural (que não permite identificação física perfeita e vinculação de cada molécula injetada na rede de transporte ao seu respectivo titular), concebeu-se um modelo único no Brasil (mas já adotado em outros países) de contratação de capacidade de transporte pautada nas quantidades de gás natural injetadas e retiradas do sistema de transporte. Ele é denominado “modelo de entradas e saídas”.
De acordo com esse modelo, agentes diferentes (vendedores e compradores de gás natural, denominados tecnicamente como “carregadores”) podem contratar capacidades próprias para injetar gás natural no sistema de transporte de cada transportador e retirá-lo.
O enquadramento desse modelo contratual disruptivo (considerando a realidade tradicional brasileira) no sistema tributário também foi um desafio relevante, especialmente no nível estadual, já que o ICMS também incide sobre as prestações de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual.
A regulamentação desse modelo de transporte foi entendida como uma das prioridades para dar sustentação às demais iniciativas de abertura do mercado, o que foi feito por meio do Ajuste Sinief n° 03/18 (especialmente com as alterações promovidas pelo Ajuste Sinief nº 17/19).
Embora a base normativa tributária para essa atividade já esteja estruturada, há ainda outros aperfeiçoamentos que tendem a ser implementados com o próprio amadurecimento da indústria do gás natural no Brasil, como a interconexão dos sistemas de gasodutos detidos pelas diferentes empresas transportadoras e o estabelecimento de códigos de rede, os quais também desencadearão novos desafios tributários.
Geração termelétrica a partir do gás natural: desafios tributários
Embora não se trate de um desafio propriamente novo, a nova fase de indústria do gás natural tende a intensificar os entraves tributários da atividade de geração termelétrica a partir do gás natural. Isso se deve ao fato de o gás natural ser um combustível de transição para fontes menos poluentes e mais ecológicas e ajudar a preservar a segurança energética do país. Deve-se também à demanda firme de gás criada pelas usinas termelétricas no país, o que viabiliza outros investimentos na indústria como um todo.
O principal desafio tributário relativo à geração termelétrica de energia a partir do gás natural decorre dos diferentes regimes de incidência do ICMS sobre as operações envolvendo o gás natural e a energia elétrica.
Isso porque o regime de incidência do ICMS aplicável à cadeia de fornecimento do gás natural é o tradicional, pelo qual o imposto deve ser recolhido ao estado em que estiver localizado o estabelecimento vendedor. Assim, o vendedor recolhe o ICMS incidente na venda de gás natural ao estado em que está localizado, indicando no documento fiscal o montante do tributo devido para o respectivo registro de crédito pelo adquirente do produto. Tais créditos fiscais podem ser utilizados pelo adquirente na compensação com outros débitos de ICMS que ele venha a apurar em suas operações, em observância ao princípio da não cumulatividade do tributo, previsto no artigo 155, § 2°, inciso I da Constituição Federal.
A sistemática de incidência do ICMS nas operações envolvendo a energia elétrica é diferente, pois a própria Constituição Federal estabelece que o imposto não incidirá nas operações interestaduais. A lógica do legislador constituinte ao estabelecer tal regime de incidência foi atribuir o produto da arrecadação do ICMS aos estados onde ocorre o consumo da energia elétrica, uma vez que sua geração tende a ser concentrada em alguns poucos estados, normalmente privilegiados por circunstâncias naturais. Já o consumo se dá em todo o território brasileiro. Na época em que tal regime foi concebido, a matriz elétrica brasileira era menos diversificada e maciçamente composta por hidrelétricas, que não dependem de insumos tributáveis pelo ICMS.
Ocorre que as saídas de mercadorias isentas ou não tributadas pelo ICMS são exceções ao princípio da não cumulatividade, o que enseja o estorno dos créditos do imposto relativo às operações antecedentes (exceto se a legislação ordinária do estado específico autorizar a manutenção de tais créditos).
Adicionalmente, a empresa adquirente da energia elétrica em operação interestadual (como uma distribuidora estadual de energia, por exemplo) deverá recolher o ICMS sobre suas operações de venda da energia dentro do estado, as quais muitas vezes estão sujeitas a alíquotas mais elevadas do que as incidentes para quaisquer produtos em geral (no estado do Rio de Janeiro a alíquota do ICMS sobre a energia elétrica corresponde a 28%, enquanto nas demais operações é de 18%, por exemplo).
Analisando-se a tributação incidente na cadeia de fornecimento do gás natural para a geração termelétrica, é possível identificar, portanto, um significativo desafio tributário relacionado à incompatibilidade dos regimes de incidência do ICMS, que leva à cumulatividade do tributo e, em última análise, ao maior custo da energia elétrica gerada pelo gás natural, reduzindo a competitividade desses projetos.
A forma usualmente adotada pelos estados para mitigar os efeitos da incompatibilidade dos regimes de incidência do ICMS do gás natural e da energia elétrica é o uso de regimes especiais de tributação (principalmente mediante a concessão de diferimentos do imposto) ou a concessão de benefícios fiscais (como isenções, situações nas quais há outras complexidades jurídicas e políticas para a instituição regular de tais incentivos).
A incompatibilidade dos regimes de incidência do ICMS sobre as operações envolvendo gás natural e energia elétrica é, portanto, o principal desafio tributário a ser enfrentado no que tange aos projetos termelétricos a gás natural.
Desafios em outros setores
Além dos aspectos mencionados, que não foram exauridos completamente e comportam desdobramentos e análises adicionais, outros segmentos importantes para a indústria do gás natural também enfrentam desafios tributários relevantes – como as fábricas de fertilizantes, as “Fafens” (no que tange ao regime de tributação dos fertilizantes, principalmente importados); os segmentos industriais consumidores intensivos (como os setores de vidro, cerâmica etc.); os setores da cadeia do gás natural veicular (GNV) e do GNL para frota pesada; e a própria atividade de escoamento de gás natural, entre outros.
Embora os desafios sejam muitos, é possível notar uma evolução constante do ambiente de negócios da indústria de gás natural, contribuindo para a atração de investimentos e para a geração de riquezas no país. A esse respeito, a união de esforços entre o poder público e o setor privado é fundamental para a formulação de políticas públicas que deem sustentação e segurança jurídica aos modelos de negócios mais modernos e eficientes para a indústria.
