Virginia Pillekamp, Fernanda Sá Freire Figlioulo e Ana Yoshie Yassuda
Um posicionamento recente do Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu um novo capítulo na disputa entre estados da federação sobre a competência para cobrar o ICMS nas importações, a chamada “guerra dos portos”. Ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo nº 665134 (ARE 665134), no dia 27 de abril, o STF fixou, por unanimidade, a seguinte tese de Repercussão Geral (tema 520):
“O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”.
A tese fundamenta a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, I, “d”, da Lei Complementar Federal nº 87/96 (Lei Kandir), que definia o estabelecimento da “entrada física” de mercadorias ou bens importados como local da operação ou da prestação, para fins de tributação do ICMS devido na importação (ICMS-Importação).
A tese é importante na determinação do sujeito ativo do ICMS, principalmente no contexto da “guerra dos portos”. Para a otimização de aspectos tributários e financeiros de operações de importação, empresas brasileiras buscavam realizar o despacho aduaneiro de bens e mercadorias por meio de tradings localizadas em unidades da federação com tributação mais favorecida, que seriam então os sujeitos ativos do ICMS-Importação.
A guerra dos portos afetou o setor quando as autoridades fazendárias de outras unidades da federação, como São Paulo e Minas Gerais, fizeram milhares de autuações em desfavor dessas empresas, fundamentadas no dispositivo já mencionado da Lei Kandir. Com o posicionamento do STF sobre o tema, o local da “entrada física” de mercadoria torna-se irrelevante na determinação do sujeito ativo para a tributação do ICMS-Importação.
No voto do relator, Edson Facchin, é possível perceber três tópicos de raciocínio majoritários na composição do Tema 520.
Em primeiro lugar, o ministro ressaltou o entendimento do STF de que a definição do sujeito ativo da obrigação tributária relacionada ao ICMS-Importação é fundamentada no destinatário final da mercadoria, em nada interdependente do local do desembaraço aduaneiro:
“Assim sendo, o desembaraço aduaneiro é o aspecto temporal da hipótese de incidência, sendo, repise-se, critério alheio à definição do aspecto pessoal da obrigação tributária.”
Em concordância com essa observação, o ministro destacou o conceito de “destinatário final” para o contexto como aquele “(...) que dá causa à ocorrência da circulação da mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio.” E, assim, ao que se refere à “circulação da mercadoria”, Edson Facchin ressalta que, desde que haja efetivamente um negócio jurídico internacional, para os efeitos da definição do estabelecimento responsável pelo tributo, são compreendidas por essa expressão a entrada física e a entrada simbólica de mercadoria importada. Nas entradas simbólicas, tal determinação se fundamenta no entendimento de que há legalidade emanada de uma operação documental ou simbólica na circulação ficta de mercadoria, desde que haja efetivo negócio jurídico.
Para demonstrar o entendimento proposto aplicado às três hipóteses mais comuns de importação de mercadorias no ordenamento jurídico brasileiro, o ministro traça de forma explícita três diretrizes interpretativas, de acordo com suas próprias palavras, expondo-as em tópicos:
a) Na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva;
b) Na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; e
c) Na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com a intenção de revenda posterior, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.
A fixação da tese, de acordo com o ministro Edson Fachin, conferiu segurança jurídica às operações de importação, corroborando e clarificando o entendimento do STF, bem como estabilizando as expectativas sociais sobre as relações jurídicas de índole tributária.
Avaliando o caso concreto, consideramos que as expectativas sociais continuam instáveis. Melhor explicando, no caso posto sob a análise do ARE 665134, o desembaraço da mercadoria ocorreu no estado de São Paulo, seguido pelo envio dos materiais em transferência ao estado de Minas Gerais para o processo de industrialização. Posteriormente, a mercadoria retornou a São Paulo para comercialização.
Ao promover o debate, o contribuinte defendia a incidência do tributo em São Paulo, alegando, entre outras questões, que o estabelecimento localizado em Minas Gerais tinha como objetivo viabilizar a industrialização por encomenda das matérias-primas em uma fase de intermediação somente. Assim, estando o destinatário final das mercadorias importadas localizado em São Paulo, o ICMS deveria ser recolhido aos cofres paulistas.
Diversamente, o STF entendeu que o sujeito ativo do ICMS-Importação era o estado de Minas Gerais, a despeito de, na ementa e em tantas outras passagens do voto, ter arrazoado que “não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico”. Em razão dessa contradição, entre outros aspectos da decisão, o contribuinte, em 25 de maio de 2020, interpôs embargos de declaração, que estão pendentes de análise.
