A aprovação da Superintendência-Geral (SG) do Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) é um importante passo para que as partes de um ato de concentração possam consumar a operação, mas não é necessariamente o último. Isso porque a Lei de Defesa da Concorrência determina que, durante 15 dias após a publicação da decisão de aprovação da SG no Diário Oficial da União, ela poderá ser questionada por meio de recursos de terceiros interessados devidamente habilitados no procedimento ou por avocação do próprio Tribunal Administrativo do Cade. Por essa razão, as partes devem necessariamente esperar o transcurso desse prazo para declarar o fechamento da transação, sob pena de incorrer na infração conhecida como gun jumping.

 

Casos de avocação eram raros na experiência brasileira. Durante aproximadamente cinco anos de vigência da Lei de Defesa da Concorrência, que instituiu o regime de notificação prévia de atos de concentração, apenas três operações haviam sido avocadas pelo Tribunal. A partir de 2018, no entanto, observou-se um aumento significativo no número de avocações: com 12 precedentes nesse sentido atualmente, sendo três em 2020, a possibilidade de avocação pelo Tribunal Administrativo do Cade não pode mais ser considerada remota, sobretudo no caso de operações complexas do ponto de vista concorrencial.

 

A grande maioria das avocações realizadas até hoje envolve atos de concentração analisados sob o rito ordinário, mas operações de rito sumário também estão sujeitas à avocação, que deve ser determinada por um conselheiro do Cade em despacho fundamentado, sujeito à homologação por decisão colegiada do tribunal.

 

O despacho de avocação não representa um juízo de mérito sobre o caso, mas apenas a existência de dúvida fundamentada sobre a possibilidade de aprovação da operação. As justificativas para avocação encontradas na jurisprudência do Cade incluem: (i) análise mais cuidadosa dos mercados relevantes afetados, inclusive tratando-se de mercados pouco analisados pelo Cade; (ii) discussões de não conhecimento de operações com potencial de afetar a concorrência; (iii) elevadas participações de mercado; (iv) imprecisões nos dados apresentados à SG; e (v) fatos supervenientes à análise da SG.

 

Ao avocar um ato de concentração, o tribunal deve decidir pela manutenção da decisão de aprovação da SG, aprová-lo com restrições ou até mesmo reprová-lo. Até o momento, o tribunal manteve a decisão de aprovação incondicional da SG em todos os casos avocados, com exceção de um único ainda sob análise do Cade.

 

As empresas devem estar cientes de que um ato de concentração pode passar pela análise das duas instâncias do Cade, o que implicará um prazo mais longo para a decisão de aprovação – inclusive extrapolando os 30 dias nos casos de rito sumário – e poderá afetar a data inicialmente prevista para o fechamento da operação.