- o RE 593.849 teve origem em um mandado de segurança impetrado pela empresa Parati Petróleo, a qual buscava conferir interpretação mais estendida ao artigo 150, § 7º, da CF, no sentido de que a não realização do fato gerador presumido abrangeria tanto a hipótese em que o fato gerador presumido não se realiza quanto a hipótese em que o fato gerador se realiza apenas parcialmente, ou seja, as situações em que a base de cálculo presumida é superior à real; e
- a ADI 2.777/SP foi proposta pelo governador do estado de São Paulo, que visava a declaração de inconstitucionalidade do art. 66-B, II da Lei Estadual nº 6.374/89, uma vez que essa norma assegurava o direito de restituição do imposto pago antecipadamente “caso se comprovasse que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida”. Em 2008, sobreveio a Lei Estadual nº 13.291, que acrescentou o § 3º ao artigo em referência, restringindo a possibilidade de ressarcimento do ICMS-ST às situações em que o preço final ao consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado por autoridade competente.
Ocorre que em 19/10/2016 foram julgadas em conjunto a ADI 2.777 e o RE 593.849, sendo que o STF, por maioria, (i) proveu o recurso extraordinário, assentando a tese de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”; e (ii) julgou improcedente a ADI 2.777, declarando a constitucionalidade do dispositivo estadual impugnado, que estava em conformidade com a decisão tomada em repercussão geral.
Diante da tese fixada pelo STF, bem como da declaração de constitucionalidade do artigo 66-B da Lei nº 6.374/89, diversos contribuintes apresentaram consultas formais à Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo para esclarecer a restrição imposta pelo §3º do artigo 66-B da lei mencionada, isso porque não haveria como admitir que o parágrafo esvaziasse por completo o conteúdo do caput do artigo.
Visando responder as consultas formuladas, a Consultoria Tributária Fiscal, diante da competência da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo para definir a interpretação e o cumprimento de decisões judiciais, encaminhou ofício solicitando esclarecimentos sobre a abrangência do entendimento fixado pela ADI 2.777 em relação ao §3º do Artigo 66-B da Lei nº 6.374/89. Por meio do Parecer PAT nº 03/2018, a Procuradoria Geral do Estado exarou o entendimento acerca da restrição ao pedido de ressarcimento apenas aos casos em que envolver preço final, único ou máximo, fixado por autoridade competente (excluindo a interpretação que estava sendo adotada pelos contribuintes).
Com base no posicionamento da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, a Secretaria da Fazenda publicou o comunicado CAT em referência, dando publicidade ao entendimento do Parecer PAT nº 03/2018 e esclarecendo o entendimento do estado de São Paulo no sentido de que “somente haverá direito ao ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de operação final com mercadoria ou serviço com valor inferior à base de cálculo presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente (§ 3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989). Nos casos em que a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária não é fixada nos termos do artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989 (preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente), não será objeto de ressarcimento o valor do imposto eventualmente retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação realizada com consumidor final”.
A despeito das razões do parecer e do comunicado CAT, entendemos que o assunto comporta discussões, especialmente em razão da tese já firmada em repercussão geral pelo STF.
Ainda com relação às alterações implementadas pelo estado de São Paulo, a Secretaria da Fazenda do Estado, em complemento ao Comunicado CAT nº 06/2018, editou a Portaria CAT nº 42/2018, dispondo sobre as obrigações acessórias a serem ser observadas pelos contribuintes paulistas para apresentação de pedido de ressarcimento ou complementação do ICMS-ST, nas hipóteses dos artigos 265, 269, 207, 277 e 426-A do Regulamento do ICMS do Estado.
Especificamente no que concerne ao procedimento de ressarcimento, segundo o entendimento da própria Secretaria de Fazenda, ele não se aplica aos casos em que a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária não seja fixada nos termos do artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989 (preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente). Nesse sentido, apenas os casos de (i) fato gerador presumido e não realizado; e (ii) de venda de produto em valor abaixo do preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, seriam passiveis de ressarcimento. Para os demais casos, os contribuintes paulistas ainda permaneceriam sem a possibilidade de ressarcimento.
Conforme veiculado no próprio site do órgão, a intenção da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo foi aperfeiçoar a sistemática de apuração de ressarcimento do ICMS-ST, considerando, inclusive, a diretriz do Programa “Nos Conformes”, de simplificação do cumprimento das obrigações com o estado por meio da modernização dos sistemas de informação. Nesse sentido, a implementação do novo modelo normatizado pela Portaria CAT nº 42 /2018 visaria garantir maior segurança jurídica aos contribuintes no processo de ressarcimento e maior eficiência do Fisco no controle das informações prestadas.
Embora isso não conste expressamente na portaria, a Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo já se manifestou no sentido de que a agilidade do novo sistema permita que o contribuinte receba, em até 24 horas, via Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC), um código eletrônico comprovando o acolhimento do arquivo, para imediatamente utilizar o valor do crédito.
Relativamente a esse teor, nos termos do artigo 20 da Portaria CAT nº 42/2018, a utilização do valor ressarcido poderá ocorrer das seguintes formas: (i) compensação escritural pelo estabelecimento, conforme inciso I do artigo 270 do Regulamento do ICMS; (ii) transferência para substituto tributário, inscrito no estado de São Paulo, desde que fornecedor, ou para outro estabelecimento da mesma empresa, conforme inciso II do mesmo artigo 270; (iii) pedido de ressarcimento, com vistas a depósito de importância em conta bancária do contribuinte paulista, a ser realizado por substituto tributário, responsável pela retenção do imposto de mercadorias, conforme inciso III do mesmo artigo 270; (iv) liquidação do débito fiscal do estabelecimento, ou de outro do mesmo titular, ou ainda de terceiros, observadas as regras dos artigos 586 a 592 do Regulamento do ICMS; ou (v) conforme previamente estabelecido em regime especial detido pelo contribuinte.
Outra novidade já disciplinada no artigo 13 da portaria é o Sistema Eletrônico de Gerenciamento do Ressarcimento (o e-Ressarcimento), que entrará em vigor em março de 2019 e permitirá a consulta à conta corrente de controle de ressarcimento. Nele também será possível receber mensagens eletrônicas integradas ao DEC; consultar a situação do processamento do arquivo; solicitar registro de imposto a ressarcir; utilizar o imposto a ressarcir nas modalidades de compensação, transferência ou liquidação de débito fiscal; substituir arquivos e registrar a transferência de imposto.
Nos termos do artigo 1º das Disposições Transitórias, fica facultado ao contribuinte substituído a aplicação dos métodos de apuração do ressarcimento previstos na Portaria CAT nº 158/2015, em substituição ao método de apuração estabelecido pela nova portaria, observadas as seguintes condições: (i) somente em relação aos fatos ensejadores ocorridos entre 1/5/2018 e 31/12/2018; (ii) mediante lançamento no Livro Registro de Apuração do ICMS no período de maio a dezembro de 2018; e (iii) que o contribuinte, para o período em relação ao qual fez a opção facultada no caput, não transmita à Sefaz o arquivo digital definido no § 2º do artigo 1º da nova portaria.
A despeito da pretensão do Fisco paulista de agilizar e conferir maior segurança às operações de ressarcimento do ICMS-ST, entendemos que o tema também comportará muita discussão, em especial em razão da (i) revogação das portarias CAT nº 17/1999 e 158/2015 (que continha as regras gerais de ressarcimento de ICMS-ST); e da (ii) vinculação da aplicação da Portaria CAT nº 42/2018 apenas às hipóteses dos artigos 265, 269, 277 e 426-A do Regulamento do ICMS do estado.
